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重磅推出： 关键词：合同诈骗 名贸易实融资 高风险投资领域行业 非法占有目的 认识错误 【基本案情】 （一）合同诈骗事实。2012年3月至8月间，黄某某、蒋某某为偿还其前期所欠的巨额债务，虚构钢材贸易，用两人共同所有的公司内的虚假货物以转货权的方式，先后分别以其关联公司与目标公司先后签订46份钢材贸易合同，均约定向目标公司销售钢材；同时用其实际控制的多家关联公司作为购买钢材的下游公司，以“厂商银”模式、[1]外部资金“代购代销”模式、[2]“自有资金”模式，[3]直接或间接向目标公司采购钢材，从而形成46笔循环贸易，从中套取目标公司货款约9.57亿元，给目标公司造成直接经济损失约4.284亿元。 （二）虚开增值税专用发票事实。2012年3月至8月期间，黄某某、蒋某某在明知无真实有效钢材货权交易的情况下，仍以其关联公司名义与目标公司签订虚假循环贸易合同46份，完成贸易合同18份，并向目标公司虚开增值税专用发票3.2864亿余元。 公诉机关认为，被告人黄某某、蒋某某以非法占有为目的，刻意隐瞒其公司资不抵债的经营状况，并以虚假仓单骗取目标公司信任，在明知没有实际履约能力的情况下，以高价买进、低价销售的方式，虚构钢材循环贸易，诱骗目标公司与之签订合同，从中骗取资金9.57亿余元，造成实际损失4.284亿余元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。黄某某、蒋某某明知没有真实货物交易而虚开增值税专用发票3.286亿余元，数额特别巨大，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。对黄某某、蒋某某所犯数罪，应当数罪并罚。2019年12月，某中级人民法院一审作出无罪判决。某市人民检察院提出抗诉。某省高级人民法院裁定维持原判。 【参考规则】 对高风险投资领域行业中合同诈骗罪的认定，要准确把握“两个主观”认定：一是行为人非法占有目的的认定；二是相对人陷入认识错误的认定。 一、关于非法占有目的的认定。对高风险投资领域行业中行为人非法占有目的的认定，既要遵循非法占有目的认定的一般规则，又要兼顾高风险投资领域行业的特殊性。重点审查以下两个方面： （一）重点审查行为人是否属于“明知没有履行合同的能力”。一是要全面审查导致行为人或者其所在公司资金断裂的主要原因，尤其要查清有无发生政策性调整等情势变更因素。如果因情势变更因素，导致行业突然萎缩，资金出现断裂的，应当审慎认定“明知没有履行合同的能力”。二是要全面审查行为人融资后业务经营的可行性，坚持主客观相统一原则。既要审查行为人主观上对融资后业务经营状况的预判，又要从客观角度审查融资后业务经营的实际状况。如果确有证据证明行为人经认真研判，认为融资后业务经营状况会好转，应当审慎认定“明知没有履行合同的能力”。 （二）重点审查行为人融资后资金用途和处置情况，尤其要审查融资资金是用于生产经营还是挥霍、转移。如果融资资金用于正常生产经营，即使前期亏损严重，亦不应认定行为人具有非法占有目的。 二、关于相对人陷入认识错误的认定。鉴于高风险投资领域行业中相对人对非法拆借风险有所研判，存在较大侥幸心理，主观上并非处于典型的陷入认识错误的状态，此类行为一般不构成合同诈骗罪。 【规则解析】 合同诈骗与民事欺诈的界限一直以来是司法实践中的难点。在部分融资数额特别巨大的案件中，如果认定合同诈骗罪意味着被告人可能面临无期徒刑的处罚，而认定民事欺诈，被告人则仅承担赔偿、返还等民事责任。无论是从罪刑平衡还是法的规诫、指引功能角度分析，当对某类行为的定性存在争议的情况下，不应出现如此悬差的判罚。我们认为，对于定性存在争议的行为不应机械适用定罪标准，即使定罪也应在判罚尺度上体现谦抑原则。对部分案件建议走法定刑以下判处刑罚核准程序。同时，最高司法机关应尽快明确此类案件中定罪原理和实践处断原则，避免同案不同判导致的罪刑严重失衡。 对高风险投资领域行业中合同诈骗罪的认定，要准确把握“两个主观”认定：一是行为人非法占有目的的认定；二是相对人陷入认识错误的认定。第一个主观认定，理论界与实务界已充分注意且形成比较成熟的研究成果。第二个主观认定，虽然在普通诈骗罪中受到重视，在非法集资案件中受到一定关注，但鲜有结合高风险投资领域行业特征进行分析。我们认为，行为人非法占有目的和行为相对人陷入认识错误的认定在合同诈骗罪中相辅相成，缺一不可。 一、关于非法占有目的的认定。对高风险投资领域行业中行为人非法占有目的的认定，既要遵循非法占有目的认定的一般规则，又要兼顾高风险投资领域行业的特殊性 有的案件中，行为人的非法占有目的并不十分明显，且本人矢口否认，必须借助于行为人虚构事实、隐瞒真相等行为体现和推导出来，这就必然带来合同诈骗罪与民事欺诈认定界限的困惑，因为两者都存在虚构事实、隐瞒真相的行为，特别是在高风险投资领域行业，虚构事实、隐瞒真相并不意味着必然具有非法占有目的。 （一）非法占有目的的一般认定 1997年《刑法》在修订前，尚未规定合同诈骗罪，利用经济合同骗取财物的以诈骗罪论处。最高人民法院1996年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效，简称《1996诈骗解释》）最早明确了经济合同中的诈骗数额以实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑，同时明确了非法占有目的认定的六大指导原则：（1）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：（2）合同签订后携带对方当事人交付的的财产逃跑的；（3）挥霍对方当事人交付的财产，致使上述款物无法返还的；（4）使用对方当事人交付的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（5）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（6）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，无正当理由拒不支付其余货款的。在《1996诈骗解释》失效前，关于第二、四、五、六项的理解与适用分歧不大，但第一项“明知没有履行合同的能力”和第三项“挥霍对方当事人交付的财产”在司法适用时存在较大争议。1997年《刑法》在修订时将合同诈骗罪从诈骗罪中独立出来，对合同诈骗罪采取了行为情形+非法占有目的+时间空间限制的并列表述模式。根据现行《刑法》第224条之规定，行为人必须在签订、履行合同过程中，实施明文列举加兜底情形的行为，且具有非法占有目的，才构成合同诈骗罪。但对如何认定非法占有目的，未作具体明确。在所列行为情形中，除了第四项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”可以直接认定行为人具有非法占有目的，从第一项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”、第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”、第三项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”以及第五项“以其他方法骗取对方当事人财物的”均不能直接认定行为人具有非法占有目的。2000年9月，为研究讨论《刑法》修订以来审理金融犯罪案件中遇到的有关法律适用问题，最高人民法院在湖南长沙召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，并于2001年1月形成了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《2001金融纪要》）。该纪要文件就单位实施贷款诈骗的定性明确了以合同诈骗罪论处，对金融诈骗罪中非法占有目的的认定明确了指引规范，为合同诈骗罪中非法占有目的的认定起到了极其重要的借鉴和参考作用。《2001金融纪要》指出，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。《2001金融纪要》同时强调，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。《1996诈骗解释》虽然失效，但其关于非法占有目的的认定精神，《2001金融纪要》基本一脉相承下来。其中，《2001金融纪要》第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金的”、第三项“肆意挥霍骗取资金的”与《1996诈骗解释》第一项“明知没有履行合同的能力”、第三项“挥霍对方当事人交付的财产”的规定精神基本一致，且两个文件中仅该两项在实践中认定时存在较大争议。其余各项虽然适用时也存在分歧，[4]但通过近年来一些职务犯罪案件审判逐步得以解决，一般不会导致重大定性分歧。2010年，针对非法集资案件，最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号）（2022年修正，法释〔2022〕5号)关于集资诈骗罪中非法占有目的的认定在指导精神和认定原则上与《2001金融纪要》基本一致。2011年，针对诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）。但该司法解释未就非法占有目的的认定作出专门规定。实践中，对合同诈骗罪中非法占有目的的认定基本是参考适用《2001金融纪要》的相关规定精神。 （二）高风险投资领域行业非法占有目的的认定 前文已简要提及《2001金融纪要》第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金的”、第三项“肆意挥霍骗取资金的”与《1996诈骗解释》第一项“明知没有履行合同的能力”、第三项“挥霍对方当事人交付的财产”在实践适用时均存在较大争议。在高风险投资领域行业，投资双方的博弈心理倾向更加明显，投资风险更不易控制，由此带来的对上述文件规定的适用把握更加疑难、复杂。 1.重点审查行为人是否属于“明知没有履行合同的能力”。（1）要全面审查导致行为人或者其所在公司资金断裂的主要原因，尤其要查清有无发生政策性调整等情势变更因素。如果因情势变更因素，导致行业突然萎缩，资金出现断裂，行为人为了紧急自救，就可能不会顾及自身是否具有归还能力、履行合同能力的认知，从而《1996诈骗解释》《2001金融纪要》明确的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”“明知没有履行合同的能力”就缺乏适用的主观认知依据。如本案中，黄某某、蒋某某为了从目标公司获取融资，隐瞒其关联公司已欠下巨额债务，采取“厂商银”模式、“外部资金代购代销”模式、“自有资金”模式订立钢贸合同，先支付一定的保证金、预付款、赎单款（实际是提前支付利息），以虚假的钢材贸易进行融资，从目标公司获取融资款。黄某某、蒋某某名下公司之所以陷入资金危机系因国家钢贸政策进行紧缩调整导致经营亏损，但其在融资过程中对将来是否有归还能力存在未知性、或然性。如果融资后钢贸政策出现回调，或者在盘活资金后能获得更多银行贷款，经营能平稳过度，就可能不存在归还能力的问题。因此，在此类案件中，要全面审查导致行为人或者其所在公司资金断裂的主要原因，尤其要查清有无发生政策性调整等情势变更因素。 （2）要全面审查行为人融资后业务经营的可行性，坚持主客观相统一原则。既要审查行为人主观上对融资后业务经营状况的预判，又要从客观角度审查融资后业务经营的实际状况。如果确有证据证明行为人经认真研判，认为融资后业务经营状况会好转，应当审慎认定“明知没有履行合同的能力”。本案中，有一个细节尤为值得注意，就是黄某某、蒋某某支付高额利息从目标公司获取融资用于偿付银行的贷款资金，意味着其对于钢贸这个行业的前景存在乐观预判，其经商的逻辑在于国家钢贸政策一般存在马鞍型调整，不存在一成不变。只要钢贸政策调整为积极政策，则可以扭亏为盈。正因为如此，相关鉴定意见对黄某某、蒋某某是否属于“明知没有归还能力而大量骗取资金的”认定是含糊的。 2.重点审查行为人融资后资金用途和处置情况，尤其要审查融资资金是用于生产经营还是挥霍、转移。在“名贸易实融资”案件中，如果融资资金用于正常生产经营，即使前期亏损严重，亦不应认定行为人具有非法占有目的。《1996诈骗解释》关于“挥霍”的规定在司法适用过程中容易引发争议，《2001金融纪要》采用了“肆意挥霍”的表述，如此在认定范围上更窄、更严。有观点认为，耗费巨资用于广告，或者花费大量资金用于行贿，不属于“肆意挥霍”。部分经济理论研究工作者也倾向于不属于“肆意挥霍”的观点。然而，不少案件判决、裁定都将以上行为认定为“肆意挥霍”，对此，最高司法机关应当予以重视，尽快研究明确指导原则。当前，对于携款潜逃，或者拒不返还的，认定合同诈骗罪不会引发分歧。如果行为人将融资资金用于正常生产经营，即使前期亏损严重，亦不应认定非法占有目的。如果行为人将融资资金单纯用于高利还贷，则相当于拆东墙补西墙，对不能归还的资金部分可以认定具有非法占有目的。需要注意的是，在有的案件中，行为人与银行达成协议，一旦将融资资金还贷，银行将重新计算放贷日期和发放更大数量的贷款，后因国家放贷政策收缩，银行不发放贷款，导致行为人融资后资金断裂的，亦不应认定行为人具有非法占有目的。在此过程中，行为人虽然改变了融资款用途，但目的是获取更加稳定的放贷资金用于生产经营，主观上是基于对金融部门的信任，因发生情势变更事由导致融资资金还贷后银行无法依约定放贷，行为人不具有非法占有的主观故意和目的。据此，将融资资金还贷银行意图获取更多银行贷款的行为，不应认定非法占有目的。此种情形应当区别于将融资资金偿还高利贷行为，后者整体属于偿还个人债务情形，不但转移了资金，而且重新获取经营资金的信誉得不到保障，故可以认定具有非法占有目的。 关于非法占有目的的认定，理论界还不乏一些真知灼见。如四川省法学会韩旭研究员认为，对于企业负责人因资金周转一时陷入困境，仅为躲债、回避矛盾等暂时躲避的，不能一概认定为具有非法占有目的而入罪，应当积极动员其正视矛盾、恢复生产、制定还款计划；在重点查明吸收资金的管理、用途和去向后，对于企业因正常生产经营需要而吸纳利用社会资金的，即使资不抵债，也应谨慎入罪。在区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的问题上，邓自力专委的观点是如果确因客观原因无法查清集资款项的去向，抑或是集资款项确有部分用于了生产经营的情况下，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有“非法占有的目的”，而只能认定为非法吸收公众存款罪。[5]这些意见都值得借鉴参考。 二、关于相对人陷入认识错误的认定。鉴于高风险投资领域行业中相对人对非法拆借风险有所研判，存在较大侥幸心理，主观上并非处于典型的陷入认识错误的状态，此类行为一般不构成合同诈骗罪 高风险投资领域行业，最显著的一个特征就是行为相对人一般具有很强的博弈心理。即相对人已经意识到投资存在一定风险，但基于赌一赌的侥幸心理而决定投资。这一典型特征，使得高风险投资领域行业中行为相对人是否陷入认识错误的认定与行为人非法占有目的认定同样重要。诈骗罪的客观表现一般是行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误作出财产处分。合同诈骗罪在客观表现方面基本与诈骗罪无异。在该客观表现上，被害人认识错误是两个因果关系的中间项。这两个因果关系分别是：1.因为行为人虚构事实、隐瞒真相导致被害人陷入认识错误；2.因为被害人陷入认识错误导致作出财产处分。如果被害人没有陷入认识错误，而是基于高风险博弈心理，那么就不符合合同诈骗罪的客观特征。 根据有关资料统计，近年来我国实体经济的收益率通常在10%以下，银行发行的各类理财产品年化收益率在3%-5%左右。如果投资者宣称或者对客户保证获得的收益率在10%以上，则可以初步判断相关投资理财具有非法集资、非法融资目的并存在相应的风险。收益率越高，注意风险的义务就越高。对于收益率远高于10%的投资理财，意味着参与人放弃了投资风险的注意义务，相关投资行为可以评价为一种具有自陷风险性质的主动参与行为。[6] 2015年8月6日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确将借贷利率24%作为普通民事借贷与高利贷标准的界限（2020年修正后借款利率为一年期贷款市场报价利率的四倍），高于此标准的，意味着行为人属于以谋取高利息为目的的自陷风险行为。[7] 真正的钢材贸易，合同双方当事人应当围绕钢材质量、数量和利润进行重点尽职调查、磋商和审查，而融资则重点围绕利率多少和如何确保本息返还进行约定和审查。仍以本案为例，黄某某、蒋某某以其关联公司名义，采取“厂商银”模式、“外部资金代购代销”模式、“自有资金”模式订立钢贸合同，先支付一定的保证金、预付款、赎单款，而这些保证金、预付款、赎单款是按照融资资金固定利率（一般在20-30%）确定的，与钢贸行情毫无关系。在签订、履行融资合同过程中，虽然黄某某存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但目标公司主观上并未陷入认识错误，其之所以提供融资就是为了充分利用闲置资金，追求高额利率，某种程度上属于自陷风险行为，故黄某某、蒋某某的行为不符合诈骗罪的构成特征，不构成合同诈骗罪。 【相关规定】 附：相关法律、司法解释等规范性文件 1.刑法 第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 2.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日） （三）关于金融诈骗罪 1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定 金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。同时，本案黄某某、蒋某某虚开增值税专用发票，系为了规避国有企业融资监管，而不是为了骗取或者抵扣税款，非但没有造成国家税收任何损失，反而增加了财税收入，因而不构成虚开增值税专用发票罪。据此，某省两级人民法院均认为黄某某、蒋某某无罪。 *本文原载“刑水浮萍”2018年3月22日公众号《合同诈骗罪系统研究（二）》。 |
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