 戴翠婷 江苏坤象律师事务所
审判研究ilawtalk ● 在我们通常认知中，一般政府机关和大量企事业单位的正常工作日为周一到周五，休息日为星期六和星期日，员工实行“做五休二”的每周五天工作制。但也有不少行业因为其行业特性，并非完全践行此类工作制度，例如部分行业会选择适用“做六休一”（一周工作六天）的工作制度。 那么，如用人单位基于行业特性，确因工作需要安排劳动者一周工作六天的，是否需要向劳动者支付加班费？何种情况下需要向劳动者支付加班费？如果需要支付加班费，加班费应当如何计算？问题虽“小”，但却与相当一部分劳动者的切身利益相关，本文现尝试作相应梳理和探讨。 一、相关法律法规的规定 1.标准工时制度的概念（8小时，40小时） 标准工时制度是我国适用最广泛的一种工时制度，主要相关规定包括如下： 1995年1月1日起施行的《劳动法》第36条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。” 1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时。” 周工作小时数虽存在差异，但作为行政法规的《国务院关于职工工作时间的规定》所规定的“8小时”和“40小时”并未突破作为法律《劳动法》规定的“8小时”和“44小时”。 而关于此处到底是实行每周工作时间40小时还是44小时的标准问题，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》中明确答复：“国务院《关于职工工作时间的规定》是依据《劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。”［1］ 因此，可以认为我国目前实行的标准工时制度的具体概念为：每日工作8小时、每周工作40小时的工作制度。 2.特殊工时制度 《国务院关于职工工作时间的规定》第5条规定，“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。” 劳动部发布的《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》中显示：“一、 问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”［2］ 《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）中，也作出了较为接近的答复： “一、 企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？ 根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天……”［3］ 因此，笔者认为，此处规定的不属于“标准工时制”的“其他工作和休息办法”属于一种特殊的工时制度，只要其不违反法律的强制性规定，应当为法律所允许。也就是说，并不是只有标准工时制度、不定时工作制、综合计算工时工作制三种工时制度为法律所准许。 3.劳动者享有的法定周休息时间 《劳动法》第38条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第7条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。” 由此可见，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日（而非强制休息两日）。星期六和星期日只是国家机关、事业单位统一实行的工作时间，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日，周休息日并不限定于星期六和星期日。 4.加班时间的法定计算基础（8小时，40小时） 尽管存在明显不同观点（见本文后述），但根据现行的劳动法律法规，笔者认为，在本文所述工时制度的情形下，计算劳动者加班时间的法定计算基础应如下： （1）每日加班加点时间的法定计算基础 根据前述《劳动法》第36条 “国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”《国务院关于职工工作时间的规定》第3条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”的规定，我们很容易得出，计算用人单位安排劳动者加班加点时间，以每日不超过8小时作为计算的基础。 （2）每周加班加点时间的法定计算基础 根据《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》显示，“九、 问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算 答：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”［4］ 由此可知，计算用人单位安排劳动者加班加点时间，以每周不超过40小时作为计算的基础。 二、相关案例与常见争议观点 为了更直观体现本文所讨论情形所涉加班费计算争议，我们尝试以案例进行讨论： 案例一： 用人单位与小刘签订劳动合同，约定实行每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时以及每周休息1天的工时制度，在劳动合同实际履行过程中： （1）如小刘每周工作6天，每天工作6.5小时（即周工作39小时），星期日为休息日，用人单位是否需要向小刘支付加班费？ （2）如小刘每周工作6天，每天工作7小时（即周工作42小时），星期日为休息日，用人单位是否需要向小刘支付加班费？ （3）如小刘每周工作6天，有3天工作9小时，有3天工作4小时（即周工作39小时），星期日为休息日，用人单位是否需要向小刘支付加班费？ （4）如小刘每周工作6天，每天工作8小时（即周工作48小时），星期日为休息日，用人单位是否需要向小刘支付加班费？ 常见争议观点 观点一认为，标准工时制度就是每天8小时，每周40小时，工作5天，休息2天，星期六和星期日是劳动者法定的休息日。故劳动者在星期六的工作时间为休息日加班时间（如用人单位安排的唯一一天休息日并非星期六或者星期日，而是星期一到星期五的某一天，实质上该日也是星期六或者星期日中某一日的调休，并无不同）。 因此，案例一的所有情形中，劳动者在星期六上班的时间，用人单位均应当按照休息日的标准支付加班费（不能补休的情形下），否则，与实行综合计算工时制度并无不同。另外，针对案例一（3）情形，有三天超过每日8小时的部分，应当按照工作日延长工作时间的标准支付加班费。 有观点二认为，现行法律没有强制限定用人单位安排的休息日必须为星期六和/或星期日，只要满足劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周休息一天，用人单位就可以自主安排员工的工作时间，不需要支付加班费。 因此，案例一（1）的情形，不需要支付加班费。而关于超过上述法定标准每日（8小时）和每周（40小时）的工作时间的加班费计算，具体而言：案例一（2）因劳动者周工作小时数为42个小时，用人单位应当支付超过标准周工作时间40个小时的2小时部分的加班费；案例一（3）因劳动者存在每周3天工作9小时，用人单位应当支付超过标准日工作时间8小时的加班费，3天每天1小时即合计3小时的加班费；案例一（4）因劳动者周工作小时数为48个小时，用人单位应当支付超过标准周工作时间40个小时的8小时部分的加班费。 但是，以上加班情形，细分来讲，具体应当认定为属于工作日延长工作时间的加班（150%的加班工资标准），还是属于休息日加班（200%的加班工资标准），或者是根据具体情况具体分析，在实务中则存在争议。 我们以案例一（4）为例，进一步讨论。小刘每周工作6天，每天工作8小时（即周工作48小时）： 观点A认为，因为法律仅规定每周休息一天，劳动者工作的6天均为工作日，而非休息日，每日均未超过8小时的法定标准工作时间，只是周工作时间超过了40小时的法定标准工作时间，故超过的8小时应当按照工作日延长工作时间的标准（150%）计算劳动者加班费。 观点B认为，从实质来看，用人单位实际在安排劳动者周六固定加班一天，属于休息日加班，因此应当按照休息日加班标准（200%）向劳动者支付加班费。 观点C认为，应当具体问题具体分析，根据用人单位安排班次的固定工作时长来判断，如果是每班次工作时长为6小时40分钟，每周工作6天，但劳动者每天实际工作的时间超过了1小时20分钟，那么从性质认定上，每周合计超过的8小时就属于工作日延长工作时间；但如果每班次工作时长是8小时，每周工作6天，则每周超出的8小时实际上就是周六固定加班时间，应属于休息日加班时间。 按照本文第一部分的相关法律法规规定的分析，因法律允许用人单位实行单休，毫无疑问笔者更倾向于观点二，对于具体加班费应当按照何种标准计算，则更赞同观点C，但实际生活中的情形则恐怕远远超过上述复杂性，本文无法尽数探讨。 案例二： 用人单位与小陈签订劳动合同，明确约定小陈每周工作6天，每天工作7小时（即周工作42小时），星期日为休息日，月薪为8000元。劳动合同实际履行过程中，小陈每周工作6天，每天工作7小时（即周工作42小时），用人单位是否需要向小陈支付加班费？如何支付加班费？ 常见争议观点 除了可能产生前述列举的部分观点外，在该案例二中，因为用人单位与劳动者在劳动合同中已明确约定了每周六天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准显然不低于当地最低工资标准，用人单位已经按照劳动合同约定的标准向劳动者支付劳动报酬的，根据部分法院判决显示，法院有可能认定用人单位无需再额外向劳动者支付加班工资。这一观点，可以说是从尊重双方以书面形式作出的明确意思表示，考虑用人单位用工成本的角度出发。 鉴于以上争议要点直接影响到用人单位向劳动者支付加班费的标准和具体金额，经进一步检索和研究，我们将相关司法观点整理如下。 三、地方性司法意见及司法裁判观点 （一）地方性司法意见 1.北京市 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会2009年08月17日《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 “21.用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。” 2.江苏省 江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知（苏劳仲委[2007]1号） “六、用人单位安排职工每周工作6天，每周工作时间未超过40小时，职工在周六上班是否属于休息日加班 原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发[1995]187号）第一条规定：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，职工星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。” 南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会宁中法[2009]213号《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》 “第十一条 用人单位每周至少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。 第十二条 如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周6天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准，并已实际履行的，可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。” 3.吉林省 吉高法〔2021〕159号《吉林省高级人民法院吉高法〔2021〕159号关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》、 “16. 劳动者虽然有休息日加班的情形，但每周工作总时长并未超过法定标准，能否主张休息日的加班工资？ 劳动者虽然每周工作6天，但每日工作时长均不足8小时、每周工作总时长亦未达到法定上限40小时的情形下，劳动者于双休日工作1天不宜认定为休息日加班。” 4.广东省 《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009）》 “第三条 在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度（如固定每月工作五天，每天9小时或每周工作六天，每天8小时等）且劳动报酬固定的双固定（固定时间，固定报酬）用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工资的，用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予以采信，不再另行计算加班工资。 第四条 对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。” 深中法发〔2015〕13号《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》 “一百、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。” 从上述地方性司法意见来看，不少省市认为用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的工作制度，劳动者于双休日工作1天不宜认定为休息日加班。值得一提的是，深圳中院甚至直接将此种模式认可为“标准工时制”。 （二）司法裁判观点 1.裁判观点： 劳动者每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。 判例一：最高人民法院（2017）最高法民再25号案件民事判决书，任家会、重庆华润万家生活超市有限公司劳动争议再审一案。 法院认为：关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。而任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。 2.裁判观点： 实行弹性工时制虽然可以每周工作6天但累计超过40小时的，超过部分应视为休息日加班。 判例二：徐州市中级人民法院发布2016年度劳动争议案件十个典型案例中案例 法官点评：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，周六、周日为周休息日。企业可根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整，但应保证劳动者每周工作时间不应超过40小时，每周至少休息一天。用人单位和劳动者约定实行每周工作六天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，劳动者周六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。但用人单位规定的6天工作时间超过40小时的，超过部分应作为休息日加班，按加班时间支付相应的加班费用。 3.裁判观点： 劳动者每周工作六天、每天工作7小时，已超出法律规定每周40小时的正常工作时间2小时，按照工作日延时加班工资标准支付。 判例三：镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初2406号案件民事判决书，胡桃香与镇江市美世界物业管理有限公司劳动争议案。, 本院认为，……本案中，原告每周工作六天、每天工作7小时，已超出法律规定每周40小时的正常工作时间2小时，被告每月仅向原告支付延时加班工资50元，明显存在差额，应予补足。……按照法律规定的延时加班工资支付标准计算，被告应补足原告2016年3月至2018年3月期间的延时加班工资2396元【（1770元/月÷21.75天/月÷8小时×8小时×16个月×1.5）+（1890元/月÷21.75天/月÷8小时×8小时×8个月×1.5）-（50元/月×12个月）】。 4.裁判观点： 每天工作7小时，每周工作42小时，根据法定每周40小时的基础工作时间，劳动者每周存在2小时延时加班。 判例四：四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3448号案件民事判决书，陈俊均与四川三生堂医药有限公司劳动争议二审案。 法院认为：……陈俊均未提供证据证明其与三生堂医药公司签订劳动合同就工时制进行约定，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，虽陈俊均每周工作6天，但不存在休息日加班的情形，仅可能主张延时加班工资。根据三生堂医药公司的陈述，陈俊均每天工作7小时，每周工作42小时，根据法定每周40小时的基础工作时间，陈俊均每周存在2小时延时加班。法定月工作时间为166.64小时（20.83天×8），陈俊均的月工作时间为176.17小时［（365-52-11）÷12×7）］，故陈俊均每月延时加班9.53小时。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，陈俊均的延时加班工资计算如下：2013年11月至2014年1月陈俊均月工资标准为2500元，该期间的延时加班工资为616.16元（2500÷21.75÷8×9.53×150%×3）；2013年2月至2014年8月陈俊均月工资标准为3000元，该期间的延时加班工资为1725.26元（3000÷21.75÷8×9.53×150%×7）；2014年9月1日至9月18日陈俊均实际工作16天，延时加班5.86小时，延时加班工资为151.55元（3000÷21.75÷8×5.86×150%），故陈俊均在三生堂医药公司工作期间延时加班工资共计2492.97元。 5.裁判观点： 用人单位与劳动者约定每周工作6天，每天工作7小时，按照标准工时制换算，劳动者工资标准未低于最低工资标准，故其第六天上班的劳动报酬已经包含在月薪之中。 判例五：江苏省高级人民法院（2015）苏审三民申字第00533号案件民事裁定书，王弘侃与无锡招商城有限公司劳动合同纠纷再审复查与审判监督案。 试用通知书及劳动合同书均明确每周工作6天，每天工作7小时，在约定工作时间的同时，试用通知书、劳动合同又约定了双方均认可的月薪，该月薪明显高于最低工资标准，对此王弘侃在入职时均明知。工作时间与月薪紧密联系，两者不可割裂，且双方系明确约定，应按此履行。每周工作6天，每天工作7小时的工作模式未超出双方的约定，不能认为招商城公司在约定之外增加了工作时间。按照标准工时制换算，王弘侃工资标准未低于最低工资标准，其第六天上班的劳动报酬已经包含在月薪之中。 6.裁判观点： 劳动者与用人单位签订的劳动合同中明确约定每周工作六天，且实发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于最低工资标准的，应当认定用人单位所发工资中已经包含了第六天的加班工资。劳动者另行要求用人单位支付第六天加班工资的，不予支持。 判例六：重庆高院发布第五批劳动争议十大典型案例8. 刘某某与某木业公司劳动合同纠纷案。 刘某某与某木业公司在劳动合同的第三条已明确约定每周工作六天，每天工作8小时，可见刘某某在签订劳动合同时对工作期间为每周六天是明知的，而刘某某签订劳动合同时约定的月工资标准为3000元，该县2012年期间最低工资标准为每月950元，加上每周第六天加班工资总和为1299元（950元/月+950元/月÷21.75天×4天×200%），某木业公司对刘某某超出国家法定工作时间的劳动在工资中给予体现和补偿，且所发工资中扣除加班工资后的折算数额不低于本地最低工资标准，双方关于工资和工作天数的约定不违反法律强制性规定，应当认定某木业公司所发工资中已经包含了第六天的加班工资，现刘某某再次主张第六天的加班工资，其请求不应得到支持，遂判决驳回刘某某的相应诉讼请求。 从上述法院判决来看，对于用人单位实行弹性工时制，每周工作6天，法院通常认可其合法性，亦不会直接认定“第六天”为休息日加班。但对于超过每周40小时工作时间的情形，法院通常认为超过部分应视为加班，但对于属于“延时加班”还是“休息日加班”的界定，则存在不同意见。 鉴于相关判决内通常未作进一步论述，笔者倾向于法院是根据用人单位安排的具体工作时间而进行具体问题具体分析的“酌情”认定。 对于用人单位与劳动者已经明确约定每周6天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准的情形，法院通常认为，劳动者对于工资标准中包含加班工资是明确知悉的，在不低于法定标准的情况下，用人单位向劳动者按约定支付的工资中已经包括了第6天的加班工资。整体而言，上述判决基本是从平衡劳资双方利益角度作出，亦符合了劳动法律的相关精神。 结语 从用人单位的角度，我们通常建议用人单位在与劳动者签订劳动合同时，对于劳动者的工作时间、薪酬标准以及加班工资的计算基数予以明确约定，免于不必要的争议。尤其是不属于主流用工制度的情况下，司法实务中存在争议较大，对纠纷解决方向的把握存在一定风险。 同时需要提醒的是，按照《劳动法》第四十一条和《劳动合同法》第四条的规定，用人单位由于生产经营需要延长工作时间的，需要经与工会和劳动者协商；用人单位对工作时间进行调整的，由于工作时间是直接涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位在制定、修改或者决定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。建议用人单位根据实际用工情况，按照现行劳动法律法规的规定，审慎执行。 ［1］劳部发〔1997〕271号。 ［2］劳部发〔1995〕187号。 ［3］国务院令第174号。 ［4］劳部发〔1995〕187号。
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