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摘要 传统主流观点认为我国酌定不起诉适用率偏低，未能有效发挥其制度功能。但是，由于我国的犯罪定义包含定量要素、侦查机关出罪自由裁量权大，审查起诉前阶段分流了大量不需要追诉的案件，故不能简单以酌定不起诉的数量、适用率来评判其制度效益。从“半酌定半法定”到 “以酌定为主”，酌定不起诉制度在司法实践中正隐性扩张。这种扩张有其合理性，但在技术路径上存在缺陷。在实践需求和少捕慎诉慎押刑事司法政策的共同作用下，扩张态势会得到维持。基于司法论立场，宜以《刑法》第５条、第61条替代第37条作为扩张的主要实体法根据。基于立法论视角，应适时修改 《刑事诉讼法》，以刑事政策妥当性重塑酌定不起诉的正当性根据并进行类型整合。根据案件是否满足起诉条件，不起诉分为法定 不起诉和酌定不起诉。刑法规定应当免除处罚的情形（没有造成损害的中止犯），应纳入法定不起诉；酌定不起诉，除了狭义的酌定不起诉，还包括 “核准不起诉”、附条件不起诉、“和解不起诉” 及正在试点的 “合规不起诉”。 关键词 酌定不起诉；起诉便宜主义；免除刑罚；少捕慎诉慎押刑事司法政策；刑事一体化 一、酌定不起诉的制度变迁 （一）鸡肋般的酌定不起诉？ 中国刑事诉讼坚持了起诉法定与起诉便宜相结合、以起诉法定为主的原则，其在不起诉制度上的体现就是，酌定不起诉的适用范围较为狭窄，检察官的自由裁量权较为有限。因为单纯从条文表述来看，“犯罪情节轻微”尚有一定的自由裁量空间，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚” 则更像是限制自由裁量的表述。正是基于这样的“前见”，理论界和实务界对酌定不起诉制度多有诟病。从免予起诉嬗变以来，理论界和实务界一直批评其适用条件过严，适用范围过窄，适用率偏低。时至今日，这样的观点依然没有改变。那么，这些批评是否准确、合理？在新的历史阶段，酌定不起诉的适用情况是否发生了变化？ 表 1 酌定不起诉适用情况  从表1可以看到，酌定不起诉的人数逐年上升，2020年是2014年的3.99倍；酌定不起诉适用率（酌定不起诉人数与审查起诉总人数的比例）也是逐年升高，2020年是2014年的3.22倍。特别是2020年有208321人被酌定不起诉，占全部审查起诉人数的11.43%。无论从纵向比较还是绝对数值来看，我们很难说酌定不起诉数量太少、适用率偏低。特别是考虑到酌定不起诉在不起诉案件中的绝对主导地位（从2014年的65.26%到2020年的83.55%），可以认为检察官越来越充分地行使了在不起诉上的自由裁量权。甚至我们还应该有一丝担心：酌定不起诉权有没有被滥用？如果再考虑以下两个因素，这样的担心就更不能算是多余的。 一是我国刑法的犯罪定义包含了定量要素，且通过司法解释划定了立案追诉标准。在这种 “立法定性并抽象定量、司法解释具体定量” 模式下，“情节显著轻微” 的行为主要不是通过自由裁量的方式来排除，而是有非常清晰的排除标准，也因此被刑事诉讼法纳入法定不起诉的情形之一。当然，即便有追诉标准，有些行为是否属于 “情节显著轻微”仍然需要自由裁量，只不过裁断权主要由侦查（调查）机关行使了。此外需要特别注意的是，部分在我国属于违反治安管理处罚法的行为，在不少国家都属于“违警罪”“轻罪”范畴。从图1可以看到，治安处罚案件的数量是十分庞大的，2015年甚至高达上千万件。总之，由于刑事追诉标准明确以及治安管理处罚的分流，大量案件被侦查（调查）机关消化了，根本没有机会接受检察官的自由裁量。而在普通法国家及部分大陆法国家（如法国），决定是否追诉这类 “轻微犯罪” 完全属于追诉机关特别是检察机关酌定的范围；即便在德国这种走中间路线的国家，其检察机关也会根据《德国刑事诉讼法》第153条、第153条a来自由裁量是否需要追诉 “轻微犯罪”。  图 1 公安机关查处治安案件数 二是侦查（调查）阶段筛除了大量不需要追究刑事责任的案件。我国侦查（调查）机关出罪的权力非常大，大量案件在侦查（调查）终结以后就被排除出刑事追诉程序了。图2表明，公安机关立案的刑事案件数与最终提起起诉的案件数之间有十分巨大的鸿沟，而且这个鸿沟里只有极少数是不起诉案件。也就是说，大量立案的刑事案件不一定能破案，破案的也不一定移送给人民检察院。以2017年为例，当年公安机关刑事立案 5482570起，破案2085021起，移送审查起诉1269432起，公安机关移送审查起诉案件占当年刑事破案的比例为60.88%。可以看到，在审查起诉前阶段，已经有大量案 件被排除在刑事诉讼程序之外。而公安机关移送审查起诉的，已经属于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。面对公安机关严格筛选过的案件，检察机关依然对其中十分之一作出了酌定不起诉决定，因而不能说酌定不起诉适用率低。  图 2 公安机关立案刑事案件数与人民检察院决定起诉案件数对比 总之，由于审查起诉前阶段分流了大量在其他国家可能属于检察机关酌定不起诉的案件，中国刑事诉讼酌定不起诉的适用范围自然要狭窄得多，检察机关酌定不起诉案件的数量才显得少了。考虑到中国刑法和刑事诉讼法的不同，笔者认为，中国现阶段酌定不起诉的案件数量不能算少，适用率不能算低。既然适用数量和适用率都不低，为什么主流观点却一直视而不见呢？这可能有“思维惯性”的原因，但更重要的是没有注意到酌定不起诉的实践变化。“纸面的” 酌定不起诉制度确实先天不足，但制度需求重塑了“活的”酌定不起诉制度。“从半酌定半法定”到 “以酌定为主”，酌定不起诉已经实现了隐性扩张。 （二）从“半酌定半法定”到“以酌定为主” 我国的酌定不起诉制度存在先天不足，因为它不是一种真正完全由检察官酌定不起诉的制度，而是一种“半酌定半法定”制度。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，酌定不起诉必须满足两个条件。第一个条件“犯罪情节轻微”看起来有自由裁量的空间，但实务中往往也将其界定为可能判处某个固定刑期（如三年有期徒刑）以下的刑罚。第二个条件“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，按刑事诉讼法学界的通说，对应于刑法规定的17种免除处罚情形。不难看出，酌定不起诉的两个条件都有“事实法定化”的成分，检察官自由裁量权所受掣肘较大。显然，这种“半酌定半法定”模式难以满足实践对不起诉的需求。根据经济学观点，一旦制度供给无法满足制度需求，那么制度变迁就可能发生，即正式制度可能被非正式制度替代或者修改。酌定不起诉制度是否发生了这样的改变？ 传统少数说认为，酌定不起诉第二个条件中的“不需要判处刑罚”对应的是《刑法》第37条之规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……” 如果这一规定能够作为酌定不起诉的依据，那么检察官的酌定不起诉权力将大大扩张。因为该条没有规定任何“不需要判处刑罚”的具体情形，引用该条意味着酌定不起诉事实上只有第一个硬性约束条件即“犯罪情节轻微”了。那么，在酌定不起诉实务中，适用《刑法》第37条的现状如何？如果占了非常大的比例，自然意味着不起诉实务已经 “颠覆”了传统通说，检察机关事实上实现了酌定不起诉的自我扩权。为了验证这一猜 测，笔者于2021年12月13日分别使用北大法宝 （https：//www.pkulaw.com）、聚法案 例 （https：//www.jufaanli.com）进行检索验证。截至当日，北大法宝共收录不起诉决定 书713361份，适用《刑法》第37条不起诉的比例约为62.58%；聚法案例共收录不起诉决定书635282份，适用《刑法》第37条不起诉的比例约为59.04%。两个庞大的独立数据库的验证结果均表明，适用《刑法》 第37条的案件远超过了不起诉案件的一半。为了进一步观察适用《刑法》 第37条不起诉的变化情况，笔者通过聚法案例统计了历时性数据。从表2和图3可以清晰地看到，在2014年以后，适用《刑法》 第37条 酌定不起诉的比例基本是逐年上升的。与2014年相比，2021年提高了10%。至此，可以比较稳妥地得出结论：适用《刑法》 第37条酌定不起诉已经成为酌定不起诉实践的主流，酌定不起诉制度的隐性扩权已然成为事实。值得注意的是，扩张并不是在一夜之间完成的，而是逐年平和地上升，这符合制度变迁的规律，与立法修改导致的急剧改变完全不一样。 表 2 适用 《刑法》 第 37 条不起诉情况   图 3 适用 《刑法》 第 37 条不起诉比例 单单得出隐性扩权的结论还不够。经阅读不起诉决定书，调研一线检察官，笔者发现，从 “半酌定半法定” 到 “以酌定为主” 的背后，还蕴含了酌定不起诉思维模式的 深刻转型。这种 “潜意识”层面的思维模式转型，更隐秘也更有力地印证了酌定不起诉 的隐性扩张。具言之，由于越来越频繁地适用 《刑法》 第 37条作出不起诉决定，不起诉审查模式从要件审查转向了综合考量。综合考量本应是自由裁量的应有之义，但在 “半酌定半法定”模式下，检察官必须依次核实案件是否同时符合两个要件：是否可能判处三年以下有期徒刑？是否属于17种免除处罚情形之一？如果同时满足两个要件，再来审查不起诉是否存在消极影响（如影响侦检合作关系、导致被害方上访、形成舆论压力等）。但是，在“以酌定为主”模式下，特别是在适用《刑法》第37条不起诉的情形下，只要满足 “犯罪情节轻微”，检察官就没有了“找法” 困难，而只需要综合全案情形形成是否不需要判处刑罚的综合判断和内心确信。如果能够得出肯定判断和形成内心确信，检察官再回头来论证本案为什么可以不起诉。前一种模式要件判断具有决定性作用，“找法”压力大，一损俱损；后一种模式更强调综合考量，要件判断因素更弱，可能一荣俱荣，但不会一损俱损。显然，后一种思维模式更接近“理想的”酌定不起诉。总之，通过引入《刑法》第 37条作为不起诉依据，酌定不起诉制度事实上已经从“半酌定半法定”转变到“以酌定为主”，实现了隐性扩张。 二、酌定不起诉的隐性扩张 （一）隐性扩张主要源于实践需求 需求是制度变迁的重要因素之一。制度变迁的需求决定论假定，追求利益最大化的单个行为主体总是力图在给定的约束条件下，谋求确立预期对自己最为有利的制度安排和权利界定。就酌定不起诉而言，制度变迁的动力主要在于制度供给与制度需求的不平衡，即供给不足、需求旺盛。如前所述，按照传统主流观点，酌定不起诉的第二个要件在很多案件中可能难以满足。以目前酌定不起诉适用最多的危险驾驶罪为例，危险驾驶罪的最高法定刑为拘役六个月，完全满足“犯罪情节轻微”条件，但满足17种免除处罚情形之一这个条件就不那么容易。笔者于2021年8月14日检索聚法案例发现，在2019—2021年适用酌定不起诉的危险驾驶案中，以《刑法》第37条为依据的占78.73%。这意味着危险驾驶案酌定不起诉已经高度依赖《刑法》第37条。换句话说，不以《刑法》第37条为依据，大量危险驾驶案件将无法作出不起诉决定。这其实从反向证明，如果按传统观点理解《刑事诉讼法》第 177条第2款，其在醉驾领域将无法满足实践需求。 我们还可以从另一个角度来印证酌定不起诉制度在醉驾领域的捉襟见肘。《刑法修正案 （八）》刚施行时，全国各地对醉驾都采取了极为严格的态度，甚至采取了一律追诉态度。随着危险驾驶案件数量迅速飙升，各地司法机关纷纷通过提高追诉标准来扩大酌定不起诉的范围。换言之，如果严格按照 80mg/100mL的标准追诉，大量醉驾人员将被起诉；现实情况却是，各地纷纷出台了变通措施。例如，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151号）规定：“醉酒驾驶汽车……酒精含量在 170mg/100ml以下，认罪悔罪，且无上述 8种从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”正是由于酌定不起诉制度供给不足，检察机关只好通过提高追诉标准，变相扩大酌定不起诉适用范围。 总之，事实和规范两个层面的情况表明，作为“刑事追诉第一罪”的危险驾驶罪对酌定不起诉需求十分旺盛，而酌定不起诉的传统理解难以满足这种需求。而且，我们有理由相信，危险驾驶领域的状况只不过是酌定不起诉制度供给不足的一个缩影。 （二）现有立法无法满足多样化的合理需求 需求大并不等于需求合理。本文将另举故意杀人罪来论证：酌定不起诉的需求是非常多样化且合理的；如果按照传统理解，酌定不起诉制度将无法满足实务中的多样化需求。 [案例1抛子案]被不起诉人吴某甲在家中产生幻觉，将其四个半月的儿子吴某乙从阳台防盗网救生窗口扔下。经诊断，吴某乙脑挫裂伤，头皮血肿及裂伤，全身多处组织损伤，心脏、肝挫伤及左肱骨骨折（后被治愈）。经鉴定，吴某甲患有精神病性障碍，仅具有部分刑事责任能力。吴某甲的近亲属均对其表示谅解。侦查机关以吴某甲涉嫌故意杀人罪向检察机关移送审查起诉。本案的法定、酌定从宽情节包括未遂、刑事 责任能力减弱、坦白、自愿认罪认罚、谅解。可以看到，所有从宽处理情节没有一个属于刑法规定的可以免除处罚的情节，如果严格按照传统理解，本案将无法作出不起诉决定。但是，综合考量本案全部情形，对本案作不起诉处理显然更为合理。 [案例2受虐妇女杀夫案] 张某甲因不堪忍受丈夫何某甲酒后家庭暴力，计划偷偷让其服用水银损害其脏器进而达到让其戒酒的目的。2019年7月4日夜，何某甲酒后回家闹事，张某甲与其10岁的儿子何某乙躲在卧室不敢开门。何某甲摔椅子、花盆，拿菜刀砍张某甲卧室门，并扬言要杀张某甲母子。张某甲当晚报警并向其公公婆婆求助，但何某甲对大家的劝说并无悔改之意。张某甲在婆婆劝说下，当晚和儿子就宿宾馆。7月5日上午，张某甲回到家中在何某甲提出要喝水时，将水银放入水杯中让何某甲喝下。当天下午，何某甲发现自己口中和水杯中有水银。后经治疗，何某甲无生命危险和脏器损伤。本案的从宽情节包括未遂、坦白、被害人过错、被害人谅解、认罪认罚。同样，本案也不具备刑法规定的可以免除处罚的情节。本案受虐妇女“杀夫”未造成严重后果，作不起诉处理显然也更具合理性。 不难看到，如果坚守酌定不起诉的字面含义，大量本可不起诉的案件都将被起诉至法院。也就是说，在酌定不起诉领域，制度供给严重不足，供需之间存在结构性失衡。法律之所以设定酌定不起诉制度，就是因为特定个案需要检察官作特别考量，但现有立法却过于“法定化”“类型化”“具体化” 进而束缚检察官手脚了。正是在这个意义上讲，扩大酌定不起诉的适用范围，满足酌定不起诉的多样化需求，具有实践合理性。 （三）隐性扩张路径值得反思 酌定不起诉扩张有理，但还得选择合适的路径。现行实践主要依赖《刑法》第37条进行扩张，但这一路径并不妥当：一是存在解释学障碍；二是既无法对检察官作出酌定不起诉决定提供明确而具体的指引，也无法有效限制检察官滥用不起诉权力；三是束缚了酌定不起诉的扩张空间。 1.单独适用《刑法》第37条存在解释学障碍 能否单独依据 《刑法》 第37条不起诉，在刑法学界和刑事诉讼法学界都是争议焦点之一。刑法学界的通说坚持肯定论，认为《刑法》第37条前段是独立的刑罚免除事由，是关于酌定免刑情节（事由）的规定。不过，目前有力的观点也认为，《刑法》第37条不是独立的免除刑罚事由，只是其他具体规定的免除处罚情节的概括性规定。刑事诉讼法学界主要讨论《刑事诉讼法》第177条第2款的 “不需要判处刑罚”是否对应《刑法》第37条的“不需要判处刑罚”。通说肯定二者基本对应。笔者认为，通说值得商榷，因为单独适用 《刑法》第37条酌定不起诉存在解释学障碍。 一方面，刑法学界的通说无法解决《刑法》第37条与第63条第2款的根本性矛盾。按照通说，在没有具体规定时，减轻处罚需经最高人民法院核准，免除处罚却可以由法官自由裁量。肯定论者对这一矛盾的解释始终无法令人信服。比如，有观点认为，减轻刑罚与刑罚的均衡性关联，免除刑罚与刑罚的必要性关联，两者不是同一层次的问题；在适用《刑法》第63条第2款之前，必须先讨论能否适用《刑法》第37条。可问题的关键是，处罚必要性问题比处罚均衡性问题更重大，对被告人、被害人权益的影响更大，更应该报请最高人民法院核准。前提问题不报请核准，后续问题报请核准，也不符合逻辑和常理。另一方面，即便肯定《刑法》第37条前段系独立的免除刑罚事由，也无法肯定《刑事诉讼法》第177条第 2款的 “不需要判处刑罚”对应《刑法》第37条的“不需要判处刑罚”。《刑法》第37条属于完全法条，《刑事诉讼法》第177条第2款属于指示参照性法条。《刑法》第37条前段规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”这就表明本条规定的不是何种情形“不需要判处刑罚”，而是在“不需要判处刑罚”的前提下如何处理。因此，仅从文字的表面含义看，《刑法》第37条前段属于独立的“免予刑事处罚”事由。相比之下，《刑事诉讼法》第177条第2款的规定是：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”即《刑事诉讼法》第177条第 2款指示司法者寻找依照刑法可以“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形。因此，就不能认为《刑事诉讼法》第177条第2款的“不需要判处刑罚”（法律后果）对应 《刑法》第37条的“不需要判处刑罚”（条件）。 那么，为什么肯定论和否定论如此难以调和，为什么刑法学界和刑事诉讼法学界的观点也存在差异？关于前者，表面上看是解释立场、方法的差异导致的，如肯定论者多采用文义解释、主观解释，而否定论则偏爱文理解释、客观解释、体系解释，但背后根源还在于对待司法者免除处罚自由裁量权的态度不同。如果持肯定论，则司法者的自由裁量权几乎得不到限制；如果持否定论，表面上看司法者的自由裁量权没有了，但如后文所述，由于存在替代方案，并不会剥夺司法者在免除刑罚上的自由裁量权。关于后者，同样涉及学者对待自由裁量权的立场，但还有另外的原因。一是不同学者的理论期待不同。比如有的刑法学者期待发挥《刑法》第37条缓和制裁及强化制裁的功能，有的刑法学者期待将《刑法》第37条的理论根据从“可罚的违法”改造为“可罚的责任”。而刑事诉讼法学者只是单纯地寻找酌定不起诉依据。二是 “裁判规范”与 “起诉 规范”的分离。《刑法》第37条作为“裁判规范”，它的功能就是定罪免刑，而作为“起诉规范”，它的功能既包括审前转处，避免犯罪嫌疑人遭受进一步的“程序处罚”，也包括有效贯彻刑事政策，实现社会效果、政治效果上的目标，还包括对诉讼效率的追求。 2.单独适用 《刑法》第 37条无法发挥指引和限权作用 刑事诉讼法为什么要规定参照刑法规定作出不起诉决定？原因无外乎两点。一是可以节省文字，刑事诉讼法不用一一列举所有不需要判处刑罚、免除刑罚的情形。二是可以起到指引、限权的作用，即检察官要参照刑法的规定来酌定不起诉，且只能在刑法允许的范围内酌定不起诉。也就是说，《刑事诉讼法》第177条第2款这种立法模式，既是对酌定不起诉的指引，也是对酌定不起诉的限制。但是，《刑法》第37条的规定空洞无物，“标准模糊”，无法直接、间接确定哪种情形不需要判处刑罚，甚至都没有提供考量的要素。因此，援引《刑法》第 37条就起不到指引作用。更重要的是，单独援引《刑法》第37条可能增加权力滥用风险。我国1979年《刑事诉讼法》规定的“免予起诉”制度曾经被滥用，现行《刑法》第37条在定罪免刑裁判实践特别是职务犯罪免刑裁判实践中也曾被滥用。事实上，单独适用《刑法》第37条导致的酌定不起诉权滥用也已初见端倪。例如，在“雷洋案”中，司法者一方面认定被不起诉人事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查，另一方面又认定被不起诉人认罪悔罪，并根据 《刑法》 第 37条决定不起诉。这个自相矛盾的决定体现了单独适用《刑法》第37条不起诉所蕴含的权力滥用风险。 3.单独适用 《刑法》第 37条可能束缚酌定不起诉的扩张空间 如果将《刑法》第37条作为免除处罚的一般性条款并以此作为酌定不起诉的依据来适用，还可能不当缩小酌定不起诉的适用范围。因为根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，都可以酌定不起诉。一旦将《刑法》第37条视为免除处罚的一般性条款或者堵漏条款，那么在没有具体的免除处罚情形下，检察官将只能依照 《刑法》第 37条酌定不起诉。而《刑法》第37条明确规定 “不需要判处刑罚”的才“可以免予刑事处罚”，反之，如果 “需要判处刑罚的”，就不能免予刑事处罚进而不能予以酌定不起诉。事实上，基于刑事政策、外交关系考量，对于一些需要判处刑罚的犯罪嫌疑人，也需要通过酌定不起诉予以消化。这是起诉便宜主义的应有之义，也与 《刑事诉讼法》第182条的精神一致，只不过该条目前有严格的适用范围和程序限制。比如，加拿大公民康某凯涉嫌为境外刺探国家秘密、情报罪，在第一审程序进行后，其以身体患病为理由，通过取保候审的方式被递解出境。检察机关对康某凯提起了诉讼，表明检察机关认为需要对其判处刑罚，而人民法院最终同意取保候审，保留了理论上的审判权，但实际上达到了免除处罚的效果。对于类似这种本需要判处刑罚，但基于外交关系、刑事政策考量又不宜判处刑罚的案件，在审查起诉阶段酌定不起诉自然也是合适的。此外，在推进认罪认罚从宽制度的背景下，也有必要为检察机关留足酌定不起诉的灵活空间。 三、酌定不起诉的司法更新 我国酌定不起诉制度的隐性扩张主要源于制度供需的不平衡，是需求导向的诱致性制度变迁。同时，也应当注意到，至少近几年酌定不起诉适用率的提升深受刑事政策的影响。在诱致性因素和少捕慎诉慎押刑事司法政策的共同作用下，酌定不起诉制度肯定会维持既有扩张态势，并且隐性扩张会显性化。有鉴于此，为了提高扩张的正当性，防止权力滥用风险，检察机关应重新选择合适的技术路径。 （一）不应机械理解 “依照刑法规定” 对于 《刑事诉讼法》第177条第2款的“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，理论界和实务界都是按照法条文字表述去找刑法对应条文。这显然是一种“机械找法”模式。如前所述，本条规范属于不完全法条，采用了指示参照立法模式，但是，这不等于本条指示了需要参照的具体法条。本条既未指明需要参照的具体条文，也没有使用与刑法有关条文完全相同的文字表述。显然，“依照刑法规定”不是指示检察官按照文字表述去进行“形式找法”，而是要根据“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的实质含义来进行“实质找法”。学者正确地指出，“依照刑法规定”不仅包括刑法总则规定的刑罚种类、刑罚幅度和刑法分则关于刑罚裁量的情节等规定，还包括刑法总则关于刑法的宗旨、任务、基本原则等规定。 （二）寻找 “被遗忘”的刑法依据 要进行“实质找法”，就需要对“不需要判处刑罚或者免除刑罚”进行实质解释。刑事诉讼法在同一条款内特意使用“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”两种表述，应当理解为指称不同情形。笔者认为，根据文字表述及排列先后顺序，“不需要判处刑罚”的罪责应该比 “免除刑罚”还要轻。“不需要判处刑罚”当指科处刑罚明显不当，而“免除刑罚”则包含可以判处刑罚但免除刑罚更合适的意思。按此理解，刑事诉讼法的“免除刑罚”就属于刑法 “免除处罚”的下位概念，因为处罚要比刑罚的范围更广。因此，刑法规定可以免除处罚的，自然可以免除刑罚。如此一来，除了公认的17种具体的免除处罚条款，至少还有3个刑法条款可以导致免除刑罚的效果。 一是 《刑法》第 7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”可以不予追究，当然可以免除刑罚。因此，检察机关可以据此酌定不起诉。二是《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 本条意味着按照犯罪地的法律不受处罚的，可以不适用本法追究，当然也可以导致免除刑罚的效果。三是《刑法》第53条第2款：“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”根据该规定，对于可能判处单处罚金且审查起诉时存在罚金缴纳困难事由的犯罪嫌疑人，可以酌定不起诉。 如果说原来的 17种免除处罚事由加上前述三个条款可以在实质上对应 “免除刑罚”，那么，“不需要判处刑罚”该如何进行实质对应呢？笔者认为，《刑法》第5条和第61条可以实质对应 《刑事诉讼法》 第177条之“不需要判处刑罚”。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 目前有力的学说认为，这里的“罪行”宜解释为有责的不法，“刑事责任” 宜解释为案件外的影响行为人刑事责任（再犯可能性大小） 的事实。也就是说，刑罚既要与不法程度相适应，也要与再犯可能性相适应。这种解释方案既可以缓和立法与司法、教义学与刑事政策的紧张关系，还有利于平衡报应和预防需求。就酌定不起诉而言，这种解释方案也意味着，如果被追诉人的不法程度非常低、再犯可能性极小，那么就不需要判处刑罚。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这意味着，决定刑罚（包括决定是否不需要判处刑罚），必须根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度来判断。《刑法》第5条、第61条的精神是一致的。第5条强调要从报应和预防两个方面考虑是否不需要判处刑罚，第61条则进一步细化了需要考虑的情节、事由。两个条款互为补充，为不需要判处刑罚设定了原则、框架，是刑法关于不需要判处刑罚的总则性规定，应当作为酌定不起诉的实体法依据。 那么，以《刑法》第5条、第61条为依据与以《刑法》第37条为依据有何区别？第一，在成文法国家，找到合适的法律依据非常重要。在有解释学障碍的前提下强行引用第 37条会适得其反。第二，与第37条相比，第5条、第61条既设定了原则、框架，还规定了判断情节，有利于指引检察官全面判断是否不需要判处刑罚，也更有利于指引被害方维护自身合法权益，进而限制司法者滥用职权。而第37条无法起到这两方面的作用。第三，第5条、第61条能够和刑法其他条文有机衔接。比如，《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”也就是说，只有未遂情节，不能免除处罚。但是，根据《刑法》第5条、第61条的规定，检察官可以将未遂情节与其他情节、事由综合考虑，进而得出不需要判处刑罚的判断。 （二）“犯罪情节轻微”的多重含义 将 《刑法》第 5条和第 61条引入以后，“不需要判处刑罚或者免除刑罚”对酌定不起诉的不当限制就解放了，但 “犯罪情节轻微”依然限制了酌定不起诉的适用范围。因此，如果想进一步扩大适用范围，就必须重新解释“犯罪情节轻微”。关于何谓“犯罪情节轻微”，一种观点认为是指罪名轻，犯罪情节也轻；另一种观点认为无论轻罪重罪，只要属于 “犯罪情节轻微”的即可。笔者认为，这两种观点既不科学，也不够明确。首先，轻罪重罪在我国只是一个学理概念，而且是外延不明的学理概念，“罪名” 轻重难以确定。其次，部分犯罪的法定刑跨度非常大，如故意伤害罪，从管制直至死刑，这其实意味着同一犯罪的不同情形轻重差别大。最后，这两种观点始终未说明何谓 “犯罪情节轻微”。笔者认为，结合刑罚目的、刑罚正当性根据来看，可以将犯罪情节分为责任刑情节与预防刑情节；应当综合责任刑情节、预防刑情节来判断犯罪情节是否轻微进而决定是否追诉。 表 3 “犯罪情节轻微” 的类型  如表3所示，两种情节可以组合成四种类型。毫无疑问，类型Ⅰ肯定属于犯罪情节轻微，而类型Ⅳ则不好认定为犯罪情节轻微。现在的问题是，类型Ⅱ和类型Ⅲ能否认定为犯罪情节轻微？坚持不同的刑罚（法）理论，可能就会得出不同的结论。如果要采取预防理论或者重视并合主义理论、综合理论，那么类型Ⅱ（多次小额盗窃为其适例）不宜认定为犯罪情节轻微，而类型Ⅲ（受虐妇女杀夫为其适例）则可以视为犯罪情节轻微。笔者认为，至少在现阶段，将类型Ⅰ、Ⅲ认定为犯罪情节轻微是比较容易让社会公众接受的。如果坚持这种理解，酌定不起诉实务就不会陷入轻罪重罪之争，适用范围也可以大大拓展。如果到了某个阶段，社会公众的朴素报应观念进一步减弱，将“责任刑 情节严重 预防刑情节轻微”认定为犯罪情节轻微自然也会是符合时宜的。总之，通过挖掘 “犯罪情节轻微”的不同含义，可以在与主流刑罚理念保持一致的同时，循序渐进地扩张酌定不起诉的适用范围。 四、酌定不起诉的立法革新 通过合理解释法律条文，我国酌定不起诉的适用范围大大扩张了，当能基本满足检察实务需求。但是，我们也必须看到，解释毕竟是戴着镣铐跳舞，依然存在诸多局限之处。特别地，如果要明确酌定不起诉的正当性根据，科学整合错综复杂的不起诉类型，那么就有必要对《刑事诉讼法》进行系统性修改。为此，笔者从两个方面提出修法建议。 （一）品格重塑 制度的本质属性决定了制度的基本品格，制度的正当性根据决定了制度的合法性。革新酌定不起诉制度，不能不探讨其本质属性和正当性根据。事实上，当前酌定不起诉领域的诸多困境、混乱也和该制度本质属性定位不明、正当性根据模糊有关。陈光中教授曾经论证了起诉便宜原则的四个法理基础：非犯罪化与轻刑化的刑事政策、刑罚个别化的刑事政策、公共利益的考虑、诉讼效率的要求。这里所谓法理基础其实就是对酌定不起诉正当性根据的论证。应当说这四个法理基础已经比较全面了，但稍微缺乏概括性和直接性，而且可能存在矛盾之处，比如轻刑化刑事政策、刑罚个别化并不必然要求酌定不起诉。笔者认为，可以将实现刑事政策上的妥当性作为酌定不起诉的正当性根据。 酌定不起诉的前提是犯罪嫌疑人符合起诉条件，可以追究其刑事责任，但为什么检察官又考虑不追究呢？自然是因为不追诉在刑事政策上具有妥当性。近年来发生的诸多“冲击常识”案件，如“天津大妈摆气枪摊案”，让我们看到了填平“教义学与刑事政策鸿沟”、化解情法冲突的重要性，这也是追求刑事政策妥当性的价值所在。事实上，起诉便宜主义本身也是刑事政策的产物， 我国刑法、刑事诉讼法有关不起诉的诸多规定都体现了对刑事政策妥当性的追求。刑法规定自首犯犯罪较轻的可以免除处罚，有重大立功表现的可以免除处罚，原因何在？因为自首降低了追诉本罪的成本，具有“使案件得以及时侦破与审判的政策理由”；而立功提高了追诉他罪的效益，“从政策上说……有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证”。《刑法》第10条规定“在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，这既贯彻了避免双重处罚原则，也是对外国刑事判决的消极承认，体现了刑事诉讼中的政治和外交考量。这一规定与《德国刑事诉讼法》第153条c体现了相同的刑事政策追求。再如，《刑事诉讼法》第182条规定的“核准不起诉”带有非常明显的功利色彩，体现了利益权衡原理在不起诉中的运用。又如，《刑事诉讼法》第282条规定的对特定的未成年人犯罪可以附条件不起诉，显然在于贯彻 《刑事诉讼法》第277条之 “教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则。这种做法和英国检察官的公共利益检验 （PublicInterest Test）有异曲同工之妙。不难看出，不管是从我国刑法、刑事诉讼法的规定还是其他国家的相关规定来看，酌定不起诉乃在于为实现刑事政策上的妥当性设置调节阀。近年来，最高人民检察院多次强调要坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一，必须将天理、国法、人情融为一体，这其实是追求刑事政策妥当性的中国化表述。最高人民检察 院发布的不起诉典型案例和指导性案例，也充分体现了对刑事政策妥当性的追求。例如，姜某故意伤害案（检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例）、施某某等17人聚众斗殴案（检例第 1号）、无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案（检例第 81号）三个案例的核心，均在于指导检察官在不起诉实务中贯彻落实刑事政策（姜某故意伤害案涉及邻里纠纷化解、少捕慎诉慎押刑事司法政策；检例第1号涉及民间矛盾化解、维稳、“法不责众”、和谐社会建设等刑事政策；检例第81号涉及保护民营企业和企业家、保障就业、认罪认罚从宽等刑事政策），以实现法律效果与社会效果的统一，国家、公共利益和个人利益的平衡。 综上所述，酌定不起诉的本质就是刑事政策考量，就是进行诉讼价值权衡，其正当性来源于刑事政策本身的正当性和案件处理结果的妥当性，即不起诉理由正当，不起诉结果妥当。需要指出的是，不能将酌定不起诉的正当性根据简单地界定为不起诉的收益高于起诉的收益的利益衡量。因为单纯的利益权衡存在很大局限。首先，起诉、不起诉的收益难以精确量化。其次，当起诉、不起诉的收益大致相当，该如何抉择？最后也是最根本的，刑事政策考量是价值衡量，而在刑事法领域，价值是十分多元的，且这些价值难以进行简单的位阶排序。此外，刑事政策还具有易变性、时代性、民族性甚至地方性，难以统一、固定 “赋值”。基于以上论证，为了明确酌定不起诉的本质和正当性根据，笔者建议可以将《刑事诉讼法》第 177条第2款修改为：“犯罪嫌疑人（单位）符合起诉条件，但不起诉更适当的，人民检察院可以基于正当理由作出不起诉决定。” 根据这一修改，酌定不起诉制度在以下方面发生了变化。（1）明确其适用前提为符合起诉条件，突出了与法定不起诉制度的根本区别。（2） 去掉了 “犯罪情节轻微” 要件。但这并不意味着不要求犯罪情节轻微，而是将其交给检察官在具体案件中灵活判断。（3）由不完全法条演变为完全法条。但这并不意味着检察官不需要结合刑法的规定来进行自由裁量，而是避免检察官进行简单的形式找法。（4）改变要件构造模式，促进综合考量，凸显自由裁量、刑事政策考量本质。（5）明确酌定不起诉的正当性根据即结果妥当、理由正当，同时强调了结果正义和程序正义。 （二）类型重组 《刑事诉讼法》第177条第 2款修改以后，该款规定的酌定不起诉与其他类型不起诉的关系该如何处理？笔者的总体思路是，简化分类，重新组合。有观点认为，应该淡化不起诉分类，原因在于实际判断中极难操作。这种观点值得商榷。部分国家特别是英美法系国家之所以未明确区分不起诉类型，是因为这些国家本身坚持起诉便宜主义，给予司法者高度的自由裁量权，个案化、个别化判断乃基本操作，可以不进行分类。而我国采取起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅，因而将一些高频率、易类型化的不起诉事由法定化、半法定化，既提高了可操作性，也有利于限制自由裁量权。德国刑事诉讼起诉制度选择了中间路线（既不是单纯的起诉法定主义，也不是单纯的起诉便宜主义），所以 《德国刑事诉讼法》第153条至第153条e也规定了不同类型的不起诉。因此，不起诉并非不可分类，不需要分类，而是要正确地进行分类。 目前，我国 《刑事诉讼法》分别在第175条规定了证据不足不起诉，在第177条规 定了法定不起诉和酌定不起诉，在第182条规定了“核准不起诉”，在第282条规定了附条件不起诉，在第 290条规定了“和解不起诉”，司法实践中还存在“合规不起诉”。如此类型多样且互有竞合的不起诉制度确实在理论和实务上造成了混乱。笔者认为，应遵循逻辑划分规则，基于同一标准对不起诉制度予以划分、重组。其中最重要的划分标准应该是：案件是否满足起诉条件。根据这一标准，可以将不起诉分为法定不起诉和酌定不起诉 （如图 4）。法定不起诉是指存在不符合起诉条件的追诉障碍的情形，酌定不 起诉是指符合起诉条件但可以不起诉的情形。其中，追诉障碍包括法律障碍和事实障 碍。就法律障碍而言，既包括实体法障碍，也包括程序法障碍，主要是《刑事诉讼法》第16条第1至6项规定的情形。事实障碍则包括两种情形，一是《刑事诉讼法》第177条第1款规定的“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”，二是《刑事诉讼法》第175条规定的证据不足。笔者认为，刑法规定应当免除处罚的情形（没有造成损害的中止犯），应纳入法定不起诉，作为《刑事诉讼法》第16条第6项规定之情形。至于酌定不起诉，除了狭义的酌定不起诉，还包括 “核准不起诉”、附条件不起诉、“和解不起诉”及正在试点的 “合规不起诉”。  图 4 不起诉制度重组示意图 法定不起诉与酌定不起诉的区别是十分显著的。（1）是否存在追诉障碍不同。在法定不起诉情形下，由于存在追诉障碍，检察官无论如何不能起诉；而在酌定不起诉情形下，并不存在追诉障碍，检察官得以“便宜行事”。（2）自由裁量权的行使程度、内容不同。在法定不起诉情形中，检察官的自由裁量表现在涵摄上，即案件事实的归纳、证据的判定以及案件事实是否归属于法律事先规定的不起诉情形，但是检察官不能自主设定法律事先没有规定的不起诉的情形。在酌定不起诉情形中，法律并没有事先规定哪种情形可以不起诉，或者虽然作了提示性规定，但是检察官仍可自主作出起诉或者不起诉决定。（3）判断方式不同。在法定不起诉情形中，由于立法事先设定了不起诉的情形，往往会进行要件式判断，存在 “一损俱损”效果。在酌定不起诉情形中，往往需要进行综合考量，除非法律有明确规定，一般不存在一损俱损后果，但可能存在一荣俱荣后果（如检例第 81号的保护民营企业新政），在我国目前这种“半法定半酌定” 模式下尤其如此。 重新组合后的不起诉体系更加简单明了，但是制度之间的关系仍需协调。《刑事诉讼法》第177条第2款的酌定不起诉与《刑事诉讼法》第182条的“核准不起诉”、第290条的“和解不起诉”的关系比较简单，就是一般法与特别法的关系。也可以将“核准不起诉”“和解不起诉”规范理解为注意规定，意在提醒检察官要重视“国家重大利益”“达成和解协议” 等要素的“权重”。为了避免竞合，后两条宜采用指示参照立法模式，即规定参照第177条第2款作出不起诉决定。当然，择机删除第 182条的“经最高人民检察院核准”也是必要的。相对而言，第177条第2款的酌定不起诉与现行附条件不起诉、“合规不起诉”的关系要稍微复杂一些。笔者认为，典型的 “合规不起诉”也是一种广义的附条件不起诉，而附条件不起诉与酌定不起诉并非同一层次的概念，因为两者划分的标准并不相同。根据是否附加考验期、考验条件，酌定不起诉可以分为附条件不起诉和未附条件不起诉。这种划分需要斟酌的核心问题在于，哪种情形需要附条件并进行考察后作出起诉与否的决定。笔者认为，设立附条件不起诉制度至少有四层意义：一是可以扩大不起诉的范围，尤其是法律对不起诉作了类型化或要件式规定；二是起到制度激励作用，有利于犯罪嫌疑人（单位）尽快改过自新；三是一种不起诉策略，待加害被害关系修复后再决定不起诉不易激化矛盾；四是有利于检察官建立内心确信，尤其当在起诉、不起诉之间游移不定时。根据笔者的修法建议，酌定不起诉适用范围已无硬性限制，附条件不起诉的意义将主要体现在后三个方面。因此，增加规定一般意义上的附条件不起诉制度就具有很大的诱惑力了。比如，可以在《刑事诉讼法》 第177条第2款后增加：“人民检察院认为有必要的，也可以作出附条件不起诉决定。” 如此，一般意义上的附条件不起诉制度就建立起来了。 五、结语 酌定不起诉制度是一项微小的制度，但也是一项富有活力的制度，因为它“具有极大的制度弹性，可以成为检察机关发挥社会治理功能的一个制度载体”。传统主流观点认为我国酌定不起诉适用率偏低，未能有效发挥其制度功能。然而，笔者的实证考察发现，酌定不起诉制度正在逐渐展现活力，且已悄然实现自我扩权。酌定不起诉的扩张适用有其实践合理性，但应选择更合理的路径。为此，笔者提供了司法更新和立法革新两种选择。目前来说，这还只是一个学术畅想。路走不走得通，实践要往何处去，都需要时间来见证。但毫无疑问的是，酌定不起诉的扩张适用与限制滥用必然会成为新时代检察制度发展的核心议题之一。它的命运被时代主宰，它的生命进程还无人知晓。 # 作者简介  赵兴洪，西南大学法学院副教授。 文章原载：《中国刑事法杂志》2022年第2期 。 因文章篇幅原因略去注释。 本期编辑：杜欣悦。 本期审校：杨慕汝。 转载本文请注明原文作者和出处。 |
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