【原】夜读刑法（三）||我国罪刑法定原则的立法

法内求平 2022-06-11 发布于云南

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在新中国成立之后，罪刑法定原则在我国真正确立起来了。还是。经历了从1949年《刑法》到1997年《刑法》的巨大变化，从法律体系混乱虚无，到制定刑法典允许类推，再到最终在刑法典中明确规定罪刑法定原则，我国刑法至此真正迈入了现代化。对于从建国以后才正式确定罪刑法定原则的中国刑法，增强刑法的明确性始终是立法机关修改完善刑法的目标之一。

我国罪刑法定体现在现行刑法（在我国，即指1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》）条文中的第3条，“法律明文规定为犯罪的行为，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”

立法机关对此条文是这样进行解释的：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪处刑，而且必须依照法律规定定罪处刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。”（胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义：第3版{M}．北京：法律出版社，2006．P4）

如何理解这里的“一个问题的两个方面”呢？直接执笔撰写这一条文的郎胜（时为全国人大法工委刑法室副主任，现为全国人大法工委副主任）是这样解释的：“其实，我前面讲话的时候，并不很赞成将《刑法》第3条前半句理解为积极意义上的罪刑法定原则，为什么呢？因为如果按照积极意义上的罪刑法定和消极意义上的罪刑法定，那么罪刑法定应当这样表述：法律明文规定为犯罪的，应当定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑。这样，才能说前半句是积极的，后半句是消极的。而我国《刑法》第3条前半句恰恰讲的不是这个，而讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，因此，它强调的是'依法’，而不是所谓的积极意义上的'应当’。”（胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义：第3版{M}．北京：法律出版社，2006． P19）

所以，笔者认为，我国的现行刑法中的罪刑法定原则并不能像某些学者想当然的表述一样被认定为是前半部分积极、后半部分消极的。无论是在立法上，还是在司法实践过程中，与其说积极性、消极性，笔者更倾向于认为该条文是非常明确的限制定罪、量刑的边界的，其积极性、消极性要在具体实践中进行分析，而不能简单的将之割裂为某一部分为积极性、某一部分为复杂性。

同时，到了现在，我国的刑事立法早已走出了“百废待兴”的年代，现在需要着重考虑的是立法技术问题，是重大问题的精致性、明确性问题，是刑法权威性、稳定性问题。“法律制定后，实施中还有很多问题要解决。我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题。不能规定太细，太细了就难以适用全国”。（彭真．彭真文选[M]．北京：人民出版社，1991．p505）

比如，我国1997年刑法对于模糊性犯罪构成的采用还是较多的，突出表现在一些数额犯、情节犯中，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“严重后果”、“特别严重后果”等词语的运用就是例证。就有学者说：“我国刑法在罪刑法定原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充……为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有好处的。而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据”。（高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生{M}．北京：法律出版社，1981． P126）或者“入罪必须法定，出罪无须法定，这是本书一贯强调的理念，也是世界各国刑法实践所一致赞同的。例如，超法规的违法阻却事由，既是没有法律规定却能出罪的范例。而作为罪刑法定的派生原则的禁止类推，也只是禁止不利于被告人的类推（即入罪类推），而允许有利于被告人的类推（即出罪类推）。因此，法定原则，亦即只有法有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。”（方鹏．出罪事由的体系与理论{M}．北京：中国人民公安大学出版社，2011．P306）