作者：杨永 江苏省泗阳县人民检察院 2021年5月，被告人张三、李四、王五经过事先密谋，准备通过将张三的银行卡出售给“上家”用于帮助“上家”实施违法犯罪活动转移赃款，在此过程中通过“截胡”（将流入该银行卡内的赃款违法占为己有）的方式，占有卡内资金。张三交付银行卡前，和李四、王五一起将该银行卡绑定于张三的手机微信公众号上，以便日后随时监控该卡内资金动向。2021年9月的一天，该“上家”诈骗被害人，被害人先后分笔向该卡内转入现金，总计90万元。张三、李四、王五三人在检测资金出入过程中，通过挂失张三银行卡、从银行柜台取现的方式占有了其中30万元，其余60万元被“上家”转走。 该案中三被告人通过将流入该银行卡内的赃款违法占为己有的行为，也就是业界俗称的“黑吃黑”，因占有卡内资金的种类系违反法律意义上的“规范占有”（与客观上的“事实占有”相对应，是指基于某种约定将事实占有转移给他人占有，本人不再具有法律意义上的支配、控制），意即背信弃义地违反此前约定，将本该属于他人支配的财产通过平和的方式改定占有，符合盗窃罪的构成要件，因此以盗窃罪定性已经成为理论界和实务界的共识。目前已经有多地法院对此类案件以盗窃罪定罪处罚，并已生效。 但是本案中，被告人应以盗窃的一罪还是以帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）和盗窃罪数罪并罚，出现了分歧。一种观点认为，应当定两罪。行为人客观上有实施了帮信的犯罪行为和盗窃的犯罪行为，侵犯了两个法益，主观上对这两个法益的侵害也都有直接或间接的主观明知，符合两罪。一种观点认为，应只定盗窃一罪。三被告人主观上实施犯罪行为的目的只有一个，就是为了吃掉他人的钱财，至于提供银行卡给他人实施违法犯罪活动的客观行为，仅仅是实现盗窃的手段，根据牵连犯择一重罪处罚的原则，应只定盗窃一罪。 该定一罪还是二罪，就需要明确牵连犯的概念及处罚原则。牵连犯源自德日刑法理论，通说认为实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又同时触犯了其他罪名的犯罪情形。牵连犯犯具有以下特征：第一，一个犯罪目的，客观上具有多个犯罪行为。行为人为了达到犯罪目的，采取了多个手段，该多个手段行为中的某个甚至多个均能独立地评价为犯罪。如，甲利用职务便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。根据相关司法解释规定，虚开发票一百份以上或者票面金额累计在四十万元以上的，应当立案追诉。甲依法应当构成虚开发票罪，同时其还有贪污的犯罪行为。第二，实施的数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，是认定牵连犯的核心和难点。从主客观一致原理看，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上实施的方法、手段或结果行为与本罪之间具有现实的联系，才能将该方法、手段或结果行为与目的行为认定为具有牵连性。如果行为人在实施犯罪过程中，所实施的手段行为、方法行为均与其本罪的犯罪目的不相关，意即其手段行为的目的并不指向其目的行为，则不能认定为牵连，属于独立的犯罪行为。对于牵连犯该如何处断，在我国立法上具有不确定性。刑法总则未对牵连犯做出明确的规定，刑法分则中却有相关的具体规定，但是这规定又具有多样性。不同的罪名有着不同的处罚原则，具体有如下几类：一是实行数罪并罚。如第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，数罪并罚。二是择一重罪处罚。如第三百九十九条徇私枉法罪中规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法行为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚。三是另行定罪。如第一百九十六条信用卡诈骗罪规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。还如第一百七十一条规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，按照第一百七十条伪造货币罪的规定并从重处罚。由此可见，我国刑法中对于牵连犯的处罚不一而足，没有固定的规则，往往根据具体罪名，按照其牵连行为的法益侵害、罪过大小予以变通性规定。 既然刑法分则对部分罪名的牵连行为作了具体的规定，那么我们就要严格按照规定司法，否则就会违反罪刑法定的原则。但是有些罪名没有对牵连行为的处罚作出明确的规定，该怎么处理就成为司法实践的难题。就像本文开头的案例，该对被告人判处何罪呢？笔者认为，按照罪刑法定原则，有规定的从其规定，没有规定的，则按照牵连犯的一般处断原则处理。也就是说刑法分则具体条文中对牵连犯的处罚有具体规定的，直接适用该规定，但具体条文没有具体规定的则按照牵连犯的一般原理进行择一重罪处罚。 本案中，三被告人主观目的只有一个，就是要通过“黑吃黑”的方法达到窃取他人财物。在此单一的目的支配下，其通过将银行卡出售给他人用于非法活动的方法，是手段行为，该手段行为触犯了帮信罪。刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定中，没有对该罪中出现牵连行为时该如何处罚作出明确规定，因此只能按照牵连犯的一般性原则处罚，就只能按照目的行为定罪，即只定盗窃罪。此外，从罪责刑相适应角度看，帮信行为法定最高刑为三年有期徒刑，而盗窃30万元的行为远远超过三年，以盗窃一罪定罪量刑，刑罚也比较适当，足以达到惩罚效果。 值得注意的是，刑法第一百八十七条之二（帮信罪）第三款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。整部刑法分则中一共有20多个类似的条文。这些条文中有的是提示性规定，如想象竞合、牵连犯、包括的一罪等；有的是法律拟制，即本来是数个罪行，应当数罪并罚，但是为了特殊规制，确定拟制的一罪。帮信罪中第三款这个规定就应当属于特殊的拟制。也就是说，本文开头的案件中，案情若有所变动，三个被告人一开始没有盗窃的目的，只有帮信的目的，但是在帮信过程中另起犯意，窃取了银行卡中的财物，该定几个罪名呢？有人认为帮信目的在先，盗窃行为在后，盗窃罪行属于另起犯意，因此帮信和盗窃属于两个时间段的完全不同的犯罪行为，应当数罪并罚。这样的观点虽然从理论上完全讲得通，但是与法律的拟制相悖。帮信罪的第三款明确规定，构成帮信罪的，同时又构成其他犯罪的，择一重罪处罚，而非数罪并罚。因此，即使行为人事先产生帮信的犯意，在帮信过程中另起盗窃犯意的，仍不能定两罪。 综上，在办理帮信案件过程中，若出现“黑吃黑”的犯罪行为时，无论是“黑吃黑”的犯意在先，还是帮信的犯意在先，都不适用数罪并罚，均应当择一重罪处罚，即在盗窃罪或帮信罪中选择其一。
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