|
关键词：非法经营 违法所得 罚金 定罪量刑标准 没收 犯罪成本 【基本案情】 案例1.董某、陈某非法经营案： 一审法院查明，董某、陈某在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练，由“拉哥”提供“外挂”程序，由二被告人负责代练及收费。2007年3月以来，董某、陈某陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡红”“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区麒麟街道绿色家园30幢2号家中以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董某、陈某将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练，并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张五强”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。 一审法院认为，被告人董某、陈某以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。据此，一审法院以被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金160万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金140万元；作案工具、非法所得予以没收。董某、陈某不服一审判决，提出上诉。 主要上诉理由之一是：非法经营数额认定有误，董某汇给拉哥、卡哥的130余万元中，有110万元到120万元是董某替玩家购买盛大公司点卡的钱等，董某收入中有很大一部分不是使用非法的“外挂”程序获得的，应区分董某合法收入与非法收入；一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误（其他意见略）。 二审法院认为，原审对上诉人董某、陈某罚金刑量刑过重，应予纠正。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈某在侦查阶段的供述，及董某向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董某、陈某收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。二审分别对董某、陈某的罚金刑改判为30万元、20万元。[1] 案例2.俞某苗、朱某等非法经营一案：[2] 2014年7月10日开始，俞某苗、朱某、侯某未经国家有关主管部门批准，以“聚合辉公司”的名义，利用“长三角公司”提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务，具体交易流程为：客户与“聚合辉公司”签订开户协议，“聚合辉公司”将银行卡绑定操作书和交易软件提供给客户，客户绑定银行卡之后，在平台入金操作，自行选定已设定好的交易产品的种类、数量，进行双向买卖（即买涨或买跌），以白银、镍、铜、原油的即时报价为当前价格与“聚合辉公司”进行虚拟交易，且客户只需投入一定比率的保证金（白银和铜为3%，原油为4%，镍为3%或5%）即可交易全额的商品。客户在与“聚合辉公司”交易中，需交纳固定比例的“手续费”（由“长三角公司”分享30%、“聚合辉公司”分享70%）、“点差”（归“聚合辉公司”）、“持仓延期费”（归“聚合辉公司”）。如果交易出现“亏损”并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被“强行平仓”（客户的亏损全部归“聚合辉公司”）。“聚合辉公司”则以“对冲”的方式规避交易风险。至2014年11月7日被公安机关查获。经审计，“聚合辉公司”的客户累计亏损1667914元，“聚合辉公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即被告人俞某苗、朱某、侯某通过经营“聚合辉公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。 一审法院认为，被告人俞某苗、朱某、侯某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，属共同犯罪。据此，一审法院以被告人俞某苗犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三百万元；以被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二百九十万元；以被告人侯某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百四十万元；四、追缴被告人俞某苗、朱某、侯某二百八十八万五千七百二十元六角四分。冻结的中国农业银行绍兴万商支行账号为19×××38的银行账户存款，抵作被告人俞某苗、朱某、侯某的退赃款，不足部分按照被告人俞某苗百分之五十、被告人朱某百分之四十、被告人侯某百分之十的比例追缴。 案例3.刘某辉等非法经营一案：[3]1.2010年左右，刘某辉、万某通过万某的妻子刘某认识了时任伊春区北山出租车有限公司经理被告人滕某清。刘某辉、万某于2010年10月至2012年9月期间，通过滕某清负责联系伊春区交通分局运管站站长董某（另案处理），分多次从董某处以每份5000元的价格购买金山屯、美溪区《伊春市客运出租汽车营运审批手续》10份，由刘某辉、万某、杨某（另案处理）联系买家，再以16000元至26000元不等的价格将10份出租车营运审批手续卖给集贤县居民，并负责为集贤县居民办理出租车营运证和车辆落户。刘某辉、万某、滕某清、杨某通过非法经营出租车营运手续，违法所得合计202000元。 2.刘某辉因经营出租车认识了原伊春市双运客运中心负责人倪某（另案处理），刘某辉多次找到倪某申请营运原伊春区内出租车。2010年左右，刘某辉在倪某处以每份40000元的价格购买了3份《伊春市客运出租汽车营运审批手续》，其中刘某辉自己落户出租车1份，以133000元（包含出租车车款等费用）的价格卖给伊春区居民尹某1份，违法所得45122元；以120000元（包含出租车车款等费用）的价格卖给伊春区居民汪某1份，汪某将120000元在双运客运公司交给倪某。 3.2010年4月至8月期间，万某通过滕某清联系伊春区交通分局运管站站长董某购买伊春区内的出租车营运审批手续，万某以每份35000元的价格在董某处购买了2份伊春区出租车营运审批手续，万某将其中1份出租车营运审批手续落户到自己母亲张某名下，另一份出租车营运审批手续以40000元的价格卖给了伊春区居民薛某，违法所得40000元。（未扣除成本） 被告人刘某辉、万某、滕某清共同买卖出租车营运审批手续10份，违法所得202000元；被告人刘某辉买卖出租车营运审批手续3份，违法所得45122元；被告人万某、滕某清买卖出租车营运审批手续2份，违法所得40000元。 一审法院认为，被告人刘某辉、万某、滕某清违反国家相关法律、行政法规规定，非法买卖出租车营运审批手续，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。对被告人刘某辉辩护人提出对本案被告人的违法所得应扣除被告人犯罪成本的辩护意见，因出租车审批手续根据法律规定是不可以买卖的，单独评价就具有非法性，对非法行为的投入资金是应当追缴予以没收的，从对犯罪分子违法所得的一切财物都应追缴予以没收的标准，犯罪成本应不予扣除，但从为罚金刑提供判罚标准，从有利于被告人原则，违法所得应扣除犯罪成本，以其获利数额为标准判处罚金，故对被告人刘某辉辩护人的辩护意见，本院予以采纳。据此，一审法院以被告人刘某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金50000元；以被告人万某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金50000元；以被告人滕某清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元；被告人刘某辉违法所得95622元、被告人万某违法所得90500元、被告人滕某清违法所得50500元，予以追缴，上缴国库（已缴纳）。 【参考规则】 对“违法所得”的理解，要区分以下三种不同情形：对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，“违法所得”是指“获利”或者“避免的损失”，在认定时一般扣除必要、合理的相关成本；对于旨在为提供定罪处罚标准的情形，可以参照上述第一种情形理解；对于旨在明确没收财产范围的情形，“违法所得”是指“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”，在没收时一般不扣除生产、销售成本。 在确定没收违法所得范围时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，具有非法性的，对犯罪成本一般纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，对犯罪成本一般亦纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价不具有非法性的，对犯罪成本一般不纳入没收范围。 【规则解析】 如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。 一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定 （一）关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。 （二）关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于2012年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。以下对相关规定进行简要介绍。 1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。此类司法解释大致有3个：一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（简称《批复》，已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的'违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《出版物解释》）第十七条明确：“本解释所称'违法所得数额’，是指获利数额；三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《内幕交易解释》）第十条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。” 2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（简称《特别程序规定》）第六条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的'违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的'违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的'违法所得’。”《特别程序规定》对“违法所得”的界定直接规范依据是《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项，即“'犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”；理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理；实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。 3.明确“违法所得”一般认定和特殊认定原则的行政执法文件。对“违法所得”的认定明确指导原则最具影响力的行政执法文件当属国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（简称《认定办法》）。该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。1.一般认定原则是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。2.特殊认定原则是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。 二、关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同层面 我们认为，关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同的层面。从法律条文关于“违法所得”表述的功能分析，大致可以区分以下三个层面：一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。 （一）规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚标准。如《刑法》第一百八十条、第二百二十五条规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，上述条文规定的“违法所得”系为判处罚金刑明确一个基数。从现代刑事发展理念分析，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲。基于罚金刑的这一适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。案例1.董某、陈某非法经营一案中，一审法院以被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金160万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金140万元。董某、陈某不服一审判决，提出上诉。二审法院认为，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈某在侦查阶段的供述，及董某向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董某、陈某收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。原审对董某、陈某罚金刑量刑过重，应予纠正，遂分别对董某、陈某的罚金刑改判为30万元、20万元。可见，一审法院对“违法所得”在作为罚金判罚基数情形时的理解存在偏差，二审法院予以纠正是正确的。 （二）规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准。如刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性。以非法经营犯罪为例，绝大多数非法经营犯罪都是以追求牟利为目的，有的非法经营犯罪投入成本很高，而有的投入成本较低，从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。故此类情形，可以参照上述第一种情形，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”。 对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，为准确体现犯罪的社会危害性，以便精准定罪处罚，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，可以根据国家工商行政总局的《认定办法》，不扣除相关成本，直接将销售收入认定为“违法所得”。 （三）规定“违法所得”旨在明确没收财产范围。《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；《刑事诉讼法》第三百条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”。根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”，在没收时，认定的违法所得一般不扣除生产、销售成本。如生产、销售的赌博机属于违法所得，包括生产、销售成本，司法机关对赌博机查处后一般应当完整销毁，而不存在将相关成本返还生产者、销售者。即使赌博机销售变现后，也应当全部没收上缴国库，不可能将销售成本返还销售者。如案例2俞某苗、朱某等非法经营一案中，经审计，“聚合辉公司”的客户累计亏损1667914元，“聚合辉公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即被告人俞某苗、朱某、侯某通过经营“聚合辉公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。一审法院判处罚金时并未将该合计数额作为倍比罚金基数，但在确定没收违法所得范围时并未扣除累计交纳的手续费，而是一并纳入没收范围，即追缴被告人俞某苗、朱某、侯某共计2885720.64元。 值得注意的是，有的案件中，行为人并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，此种情况下应当确定违法所得和添附的比例，没收时适用比例原则，不宜不加区分一概没收全部财产。如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。 三、在确定没收违法所得范围时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，具有非法性的，对犯罪成本一般纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，对犯罪成本一般亦纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价不具有非法性的，对犯罪成本一般不纳入没收范围 关于犯罪成本是否扣除的观点分歧，一般发生在没收环节，此类问题非常复杂。我们认为，在确定没收违法所得范围时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，具有非法性的，对犯罪成本一般纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，对犯罪成本一般亦纳入没收范围；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价不具有非法性的，对犯罪成本一般不纳入没收范围。上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。如案例3刘某辉等非法经营一案中，三被告人共同买卖出租车营运审批手续10份，违法所得202000元；刘某辉单独买卖出租车营运审批手续3份，违法所得45122元；万某、滕某清共同买卖出租车营运审批手续2份，违法所得40000元。针对刘某辉的辩护人所提对本案违法所得应当扣除犯罪成本的辩护意见，法院认为，因出租车审批手续根据法律规定是禁止买卖的，单独评价就具有非法性，对非法行为的投入资金应当追缴没收，从没收范围角度，犯罪成本应不予扣除。但从为罚金刑提供判罚标准的角度，违法所得应扣除犯罪成本，以其获利数额为标准判处罚金，故对相关辩护意见予以采纳。 最后，需要强调的是，广义上的“违法所得”，还包括“其他涉案财产”。如违法所得没收程序中的“违法所得”实际是指“违法所得及其他涉案财产”；其中“其他涉案财产”，从理论上讲，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的财物。而根据《刑法》第六十四条，“其他涉案财产”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。“其他涉案财产”是否限于“本人财物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪而供犯罪所用的他人财物，留待实践中进一步研究。 *本文在《违法所得概念的界定和司法认定》的基础上修改形成。刘晓虎、赵靓：《违法所得概念的界定和司法认定》，载《人民法院报》2018年7月4日理论版。 |
|
|
来自： 春雨s67eb5axvi > 《刑事》
