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其实，在《刑法》规定的罪名里并没有“斡旋受贿罪”这一个罪名。不过在学界，大家习惯于将《刑法》第三百八十八条第一款规定的受贿罪称为斡旋受贿。即斡旋受贿特指《刑法》第三百八十八条第一款规定的受贿行为。 《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”，该条规定的受贿行为一般称之为“斡旋受贿”。不同于普通受贿罪，斡旋受贿在行为上表现为利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，就成了区分斡旋受贿和普通受贿的关键。 如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要有三种观点，即“制约关系说”、“制约关系和工作联系说”和“非制约关系说”。 “制约关系说”认为，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人利用本人职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，包括纵向的制约关系和横向的制约关系。其中纵向的制约关系是指上级领导人员对其下级国家工作人员在职务上的领导隶属关系，表现为凭借本人在职务上对下属单位和人员的一般领导、监督、管理的地位，指使、指挥、影响下属人员，为请托人办事，而本人从中索取或收受贿赂。“制约关系和工作联系说”认同“制约关系”，不同点是除了“制约关系”外，还包括“工作关系”，范围大于“制约关系说”。“非制约关系说”仅从反面对“制约关系”作了排除，但未能从正面阐明行为人与第三人职务之间究竟是什么关系，无法直接采用。所以在司法实践中，即便是最高人民法院发布《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之后，仍有不少判决采用了“制约关系说”。 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）认为，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。该《纪要》原则上排除了“制约关系说”，但什么是“职务上有隶属、制约关系”，什么是“本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”，仍然没有讲清楚。学界与实务界的共识，由于非制约关系范围广泛，所以必须加以界定，否则就有扩大化之虞。 原最高人民检察院副检察长朱孝清、中国政法大学教授于飞等人对斡旋受贿均有研究，且均持“非制约关系说”。朱孝清在《斡旋受贿的几个问题》中提出，斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有以下四个特点： 1. 职务的非制约性。即行为人与第三人不存在职务上的制约关系 ，包括纵向的制约关系和横向的制约关系。这种“非制约性”，说明请托人的请托事项不在行为人职务可及的范围，即既不在行为人自己可以直接办理的权限范围，也不在行为人可以纵向指挥、命令，横向左右、要挟第三人利用职务之便办理的权限范围, 因而他必须求助于第三人。 2. 职务行为的依赖性。即行为人利用自己的职务无法为请托人谋取不正当利益，而必须依赖第三人的职务行为。因此，斡旋受贿的职务要件必须由行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与第三人“利用职务上的便利”二者联结而成，只有该二者的紧密结合和共同作用，才能实现权与钱的非法交易。 3. 第三人意志自由的不完全性。一般受贿中行为人与第三人职务上的制约性，决定了第三人在是否按行为人的要求为请托人谋取利益的问题上没有或基本没有意志自由。而在斡旋受贿中，由于行为人与第三人不存在职务上的制约关系，第三人如果不按行为人的要求为职务行为，一般不会带来不利的结果。因此，第三人在是否按行为人要求为请托人谋取不正当利益的问题上，其意志总体上是比较自由的。行为人向第三人提出为请托人谋取不正当利益的要求，难免会给第三人造成思想压力。第三人就是在这一思想压力的推动下，实施为请托人谋取不正当利益的行为。从这个角度来说，第三人的意志虽有较大的自由，但不具有完全的自由。也正因为行为人以职务影响力推动了第三人为职务行为，并从中索取或收受财物,刑法才能将其纳入以权钱交易为本质的贿赂罪。 4. 权力的可交换性。即行为人与第三人可利用职务互为对方谋取利益，这是斡旋受贿中的行为人和第三人都具有一定的职务所致。 于飞在《斡旋受贿问题研究》一文中指出，“利用职权或者地位形成的便利条件”可作如下理解： 第一，行为人必须具有一定的职权，并且这种职权已经造成了一定的影响，并不是只局限于舆论上或者其他单纯对人的认识能力上的影响，而是能够影响他人意志活动的某种实质性的作用。 第二，行为人所掌握的权力或者形成的影响会对相应的国家工作人员形成意志上的作用力，而这种作用力会影响国家工作人员在进行职务活动或者职务行为时在选择方向上发生相应的变化。可以说，行为人利用职权或者由此而形成的影响（即地位）所形成的便利条件，不是抽象的，而是具体的、能够让人感受到的影响力。而这种影响力是以作为相对方的国家工作人员在作出一定行为时应予以着重考虑的。 第三，当作为相对方的国家工作人员不接受这种影响，就是拒绝了行为人的这一意志约束时，可能会为自己将来产生某种不利。这种不利虽然是一种可能性，但是这种可能性的判断是有根据的，即在一般人看来，因此而“得罪”行为人会为以后的工作以及本人的前途等产生不利局面。对“利用职权或者地位形成的便利条件”的理解，不能简单归结为某个词语的归纳，这样会导致以一个概念界定另一概念，因此寻求实质性的判断是必要的。 概而言之，“非制约关系说”也认为，即便是上下级关系，只要请托人的请托事项不在行为人职务可及的范围，即既不在行为人自己可以直接办理的权限范围，也不在行为人可以纵向指挥、命令，横向左右、要挟第三人利用职务之便办理的权限范围, 因而行为人必须求助于第三人，仍然属于“利用职权或者地位形成的便利条件”，应当认定为斡旋受贿。行为人因为自己的职权、地位对第三人意志力产生影响，进而影响其职务活动或者职务行为，不属于“制约关系”，不影响斡旋受贿的认定。 |
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