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典型案例研讨 【前言】 增信措施是一种金融实践惯常称谓。广义的增信措施是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为，包括典型担保、非典型担保以及担保目的和功能较弱的“增信措施”。狭义的增信措施指第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等。 虽然《民法典担保制度解释》（以下简称《担保制度解释》）第36条第一次在民商事规范性文件里规定“增信措施”，然而现行法律法规对差额补足这类创新型增信措施的定性并未明确，相关的规范适用也存在疑问，导致在学说和司法裁判中的认定存在多种可能，如第三人清偿说、独立的合同义务说、债务加入说和保证说等。招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）与光大资本投资有限公司（以下简称光大资本公司）其他合同纠纷案是最高人民法院发布的2021年全国法院十大商事案件之一，系光大资本公司“踩雷”英国MPS公司项目引发的“第一案”，涉案标的额高达30多亿元，在全国范围内有较大影响。该案判决为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引，故本文梳理了本案的基本案情与裁判要旨，并聚焦该案主要问题的学界观点，以供读者思考。 关键词 非典型担保 增信措施 差额补足 一、基本案情梳理 ● 2016年2月，上市公司暴风集团和光大资本公司设立产业并购基金，用于收购标的公司MP&SILVA HOLDING S.A(以下简称MPS公司)65%股权，具体由暴风(天津)投资管理有限公司（以下简称暴风天津公司）和光大浸辉投资管理(上海)有限公司（以下简称光大浸辉公司）与上海群畅金融服务有限公司（以下简称上海群畅公司）作为普通合伙人及其他有限合伙人设立上海浸鑫投资咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称上海浸鑫基金)，光大浸辉公司为执行事务合伙人。基金预定存续期限为3年，总规模为人民币52亿元。招商银行通过资管计划认购上海浸鑫基金优先级份额28亿元。光大资本公司认缴劣后级有限合伙份额6000万元。 2016年4月，光大资本公司向招商银行出具《差额补足函》，载有“招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划，认购基金的优先级有限合伙份额28亿元；……我司同意在基金成立36个月之内，由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【28亿元×（1＋8.2%×资管计划存续天数/365）】的目标价格，受让上海浸鑫基金持有的JINXIN HK LIMITED（浸辉（香港）投资管理有限公司）100%股权。若最终该等股权转让价格少于目标价格，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS公司股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。光大证券股份有限公司（以下简称光大证券公司）系光大资本公司唯一股东，其向光大资本公司出具《关于光大跨境并购基金的回复》明确已知悉补足安排。 后因收购的MPS公司濒临破产，上海浸鑫基金无法顺利退出，已经触发差额补足条件。招商银行遂诉请光大资本公司履行差额补足义务。  二、判决结果和裁判要旨 ● （一）判决结果 上海金融法院一审判决光大资本公司支付招商银行31亿余元及相应利息。光大资本公司提起上诉，上海市高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。 （二）裁判要旨 1.一审法院 上海金融法院归纳的争议焦点为：1.《差额补足函》是否真实并合法有效；2.《差额补足函》的法律性质如何界定；3.差额补足义务的支付条件是否成就；4.差额补足的义务范围如何确定。
关于《差额补足函》的法律性质如何界定，原告主张《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系。被告抗辩认为《差额补足函》系增信文件，其法律性质属于保证，与《合伙协议》、MPS公司股权回购协议之间构成担保与被担保的主从法律关系。法院认为，被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断，在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。故本案中《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系。 关于差额补足义务的支付条件是否成就，法院认为被告直接向原告承诺履行差额补足义务就是为了确保原告的理财资金能够在资管计划管理期限届满时及时退出。因此，被告上述抗辩所涉及的股权转让及回购事项是其承诺保证原告理财资金按时回收的具体交易安排，并在未能按期完成上述交易的情况下，需无条件独立承担支付义务。被告履行差额补足义务的期限已届满，条件已成就。 关于差额补足的义务范围如何确定，法院认为，原告与招商财富公司虽属于不同的权利主体，但原告与招商财富公司对于系争债权的最终利益归属具有一致性，且被告支付义务的范围包括了系争28亿元投资本金及相应的资金收益，招商财富公司已经取得的投资收益应在本案中予以扣除。 2.二审法院 二审法院针对上诉人光大资本公司提出本案应由上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖异议，认为一审法院关于主从合同发生纠纷时依据主合同确定管辖的原则不适用于仲裁管辖的认定，符合相关法律规定。原审法院据此驳回光大资本投资有限公司的管辖权异议，并无不当。 三、学界观点 ● 本案中招商银行将通过发行理财产品筹集的资金，投入招商财富公司。招商财富公司的设立是为了实施招财5号资管计划，该计划的内容是招商财富公司通过认购私募并购基金优先级有限合伙份额，间接持有MPS公司的股权并实现收益。但由于MPS公司濒临破产，上海浸鑫基金无法顺利退出，招商财富公司无法实现投资收益。我们认为案涉主要争议焦点涉及如下问题：第一，招商银行并非私募基金的直接投资方，是否有权依据光大资本公司提供的《差额补足函》要求其承担差额补足的责任。第二，本案的核心问题在于《差额补足函》性质和效力的认定，这也是同类型私募资管案件审理中的焦点和难点所在。本案中上海市金融法院认为案涉《差额补足函》是独立的一般合同，并非保证合同，是基于《差额补足函》与主债权无关，与具有从属性的保证责任明显不同，但并未详细论述其他原因。如果被定性为保证或非典型担保，差额补足义务的性质认定，既关涉到主合同被认定无效后差额补足义务效力认定问题，也关涉差额补足约定是否需要通过《公司法》第16条规定的公司内部流程决议的问题。针对差额补足义务的法律性质和规范适用问题，需要区分不同情况进行判断，下面梳理学界对于该问题的观点。 （一）差额补足的法律性质 差额补足，也称差额补偿或差额支付，从金融的角度说，它是指在投资人无法实现合同投资预期的情况下，由融资人或相关第三方按照协议或承诺，向投资人支付未实现投资预期的差额部分，以保障投资预期的一种信用增进措施。[1]从法律角度指，在债务人没有按照约定履行其义务，而且债务人的资产也不能够支撑其偿还债权人的债务的情况下，由第三人来承担对差额部分的偿还补足义务，它是确保债权人实现其债权的一种常见增信措施。 实践中，表现为债务人的补足和第三人的补足两种形式。争议主要在于第三人差额补足的性质认定。理论上，有以下几种观点：第一种观点认为其构成保证担保；第二种观点认为构成代为清偿；第三种观点认为构成单方承诺；第四种观点认为构成赠与；第五种观点认为构成债务加入。《九民纪要》规定体现了最高人民法院在立法释义中提出将差额补足定性为非典型保证的倾向。[2]《担保制度解释》规定如果当事人出具“差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证责任，至于是一般保证还是连带保证，可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理。 当事人对合同性质作出意思表示的，应判断其是否属于保证或债务加入性质，应注意到债务加入与连带保证实践中难以区分，如果无法辨明，有学者给出结合《民法典》以“平衡债权人和担保人的利益”为整体立法倾向进行综合判断的建议，[3]《担保制度解释》第36条第3款也对此做出回应，“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。进一步，此处的保证是一般还是连带保证，有学者认为“见仁见智，未见共识”，根据个案进行评判。[4] 但若当事人保证意思和债务加入意思都不显，有学者认为应尊重意思自治，差额补足协议等增信措施不宜被解释为保证，而在此时应将其解释为独立的无名合同。[5]包括以下情景：其一，在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施，并不存在被担保的主债权；其二，资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用；其三，金融交易中作为财务报表优化、规避上市公司披露限制、规避公司对外担保决议限制等作用。有学者指出虽然增信措施与法定担保的功能相似，但是结构复杂，法律关系一般具有复合性，往往交易与担保关系交叉作用，并包含大量虚伪的意思表示，其本质上体现了民商事主体的自由意志，表现了债权的特征。[6]“如果增信措施原则上被解释为保证，可能会失去解释适用的弹性和效果的多样性，且未必符合当事人的行为目的和内心意思。”[5] （二）差额补足的法律效果与规则适用 法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果将差额补足运用在担保化的语境下，责任区分的场景主要在于主合同无效后，差额补足协议认定不同使债务人承担责任的轻重不同，基本按从轻到重为：一般保证＜连带保证＜债务加入＜独立担保。 以公司对外担保的限制的规则适用为例，正是因为债务加入的责任重于保证责任，“举轻以明重”，“因此当法定代表人以公司名义加入债务时，其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理。”[3]即如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效。也有学者在差额补足等增信措施定义为非典型保证的基础上，提出公司对外提供的可能产生财产责任后果的增信措施与对外担保在效果上一致；公司治理的理念客观上要求公司不能随意对外提供增信措施；公司对外提供增信措施的，同样应遵循公司对外担保的规则。“《公司法》第16条本质上是公司对外担保决议机制的限定，旨在规范公司对外担保的程序，其面对商事实践中的诸多非典型担保（包括增信措施）仍然具有'持续的回应力’，理应被遵循。”[7] 而与上述情形不同，有学者认为如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第16条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。[8]同样也有学者认为差额补足被认定为独立的合同，被解释为无名合同而非保证情形下，在没有独立规则的情形下，鉴于其也属于一种人的担保，可以考虑类推适用于保证合同的部分规则，包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议，以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。[5] 四、小结 ● 伴随着交易结构设计的精细化，差额补足协议等增信措施也展现出复杂多变的面貌，对其性质的认定和效力，要进行特定化和具体化的分析。此类新型增信措施的实质是商事领域的风险控制措施，法院进行司法介入时，应尊重市场主体的意思自治，观照市场主体的商业考量和经济逻辑，尊重商事不同于民事活动在风险分担和治理机制等方面的特殊性。如何对待差额补足等增信措施作为非典型性担保的新模式，有待实务界和学界进一步考察和研究。  重点条文： 《公司法》第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《九民纪要》第23条 法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 《九民纪要》第91条 信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 《担保制度解释》第36条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 《民法典》第552条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第6条第2款 金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。 《私募股权投资基金监督管理暂行办法》第15条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。 参考文献： [1]夏文浩.差额补足信息披露的探讨[J].当代会计，2019(06):12-13. [2]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第386-387页. [3]刘贵祥.民法典关于担保的几个重大问题[J].法律适用，2021(01):9-30. [4]崔建远.论保证规则的变化∗[J].中州学刊，2021，(1):60-72. [5]朱晓喆.增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究[J].现代法学，2022，第44卷(2):133-151. [6]马荣伟.信托产品非法定担保类增信措施性质研究[J].财经法学，2017，(2):106-118. [7]刘保玉，梁远高.“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用[J].法学论坛，2021，36(02)：99-110. [8]参见彭冰教授专家点评内容，以下为相关网页链接https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-344441.html，最后访问时间为2022年7月6日. 附裁判文书全文链接 北大法宝网： https://www./pfnl/95b2ca8d4055fce18a3452b897ef6ce2e27718f3ee82d770bdfb.html?keyword=招商财富公司%20   中国法学会 商法学研究会 |
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