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同业竞争问题是证监会对拟上市企业进行审核的重点内容，同业竞争关系的存在可能会出现控股股东利用控制与从属关系作出有损于上市公司利益的决定，进而损害少数股东利益。此外，其发生有损整个资本市场的公平性和有效性，阻碍资本市场的长远发展。因此，证监会对（拟）上市公司的IPO中有关同业竞争均有详尽和严格的要求，一旦同业竞争被认定，则会对上市公司构成实质障碍，是审核和监管红线。本文从同业竞争的概念入手，结合判定标准，以及相关的法律法规，探讨核查的范围和审核的重点，最后讨论相关的解决方案，并分析不同的被否案例。  同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响)或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 主板要求，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。创业板、科创板要求，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响同业竞争。 重大不利影响的同业竞争在《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（简称为《科创板上市审核问答》）中列举了两类，一类是存在非公平竞争、利益输送、让渡商业机会、对未来发展存在潜在影响等情形的同业竞争；另一类是竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达到30%以上的同业竞争。 同业竞争的界定主要包括两个要素：“竞争方”主体范围和竞争关系界定分析，我们可以从各类保荐培训及会议纪要中披露的口径总结出以下因素，但是在进行具体的案例分析研究时，我们还应遵循“实质重于形式”原则，不同问题具体分析从而进行综合判定。 （一）“竞争方”主体范围 1.控股股东或实际控制人：本着减损公司独立性、对公司商业机会进行不当干预与分配的前提,是对公司决策存在实质影响或控制力,因此控股股东或实际控制人是重点规制对象，但在实践中，证监会将需要排查的对象绝不局限于此。 2.控股股东、实际控制人的亲属：要求对发行人的控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争的业务进行是否构成同业竞争的判断，判断内容包括持股对象、持股数量、持股比例以及有关承诺和协议；核查董监高人员及其直系亲属是否存在自营或为他人经营与发行人同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资，是否存在重大债务负担等内容。 3.持股5%以上的股东：此外，有关规则不仅控股股东进行核查，还对公司持有发行人股份5%以上的主要股东进行核查。 将竞争方范围扩充到“持股5%以上的股东”“控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属”这体现了监管的严谨、审慎态度,对此类主体存在同业竞争的情形要求披露可以最大限度地揭示风险因素。 （二）竞争关系界定 在同业竞争关系的界定上，“竞争性”的本质是产品或业务之间的呈现互相替代的关系，广义上也涵盖投资机会及各类有关资源等的竞争。“同业”包括相同或类似的业务，其具体认定需综合相关市场的界定、客户群体、采购销售渠道上下游等进行总体判断。同业竞争界定有时还需考虑上市公司与竞争方之间在人员、业务、资产、技术方面的独立性与往来情况,强调“实质重于形式”，具体如何认定要根据实际情况，但有以下几点原则： 1.营业执照范围重合就需要关注，禁止主营业务存在同业竞争； 2.不能以细分行业、产品、客户、区域等界定同业竞争； 3.竞争不限于销售，还包括生产、技术、研发、设备、渠道、供应商等因素。 同业竞争的存在损害了上市公司的独立性，为大股东转移公司利益创造了条件，因此各方对同业竞争做出了明确的规定：
同业竞争构成A股IPO的实质性障碍，从监管部门审核的案例分析，关于同业竞争的审核主要包括业务相关、会计处理、信息披露三大方面。
同业竞争是A 股IPO审核中的一个红线，在发审会上作为关键要素之一被予以重点关注，若企业无法消除发审委、上市委对该部分内容的疑虑，可能会在上市时被否。所以要是公司想要成功上市，就必须解决同业竞争的问题，公司应该积极的制定解决方法，彻底的解决同业竞争的问题。经过过往案例的研究和分析，得到以下几种解决方案： 1.资产重组 通过重组将同业资产置入上市主体资产注入上市主体的方式可归结为两大类，正向收购 （并购重组等）和反向收购（整体上市等），两者的本质都是通过将同业资产注入上市公司来消除委托代理问题，是同业竞争最彻底的处理方式。其中，并购包括上市公司以现金、非公定向增发、换股收购关联方同业资产，或大股东以资产作价向上市公司增资亦或者资产置换等多种形式，主要区别在于上市公司和大股东之间是倾向现金支付还是股权置换。该模式下的合并资产之间若产业关联密切，还可形成优势互补、强强联手的协同效应，扩大规模也降低成本，提升上市公司整体业绩。 今年一月份，中国电建的公告显示，为了更好的解决电建集团与公司同业竞争的问题，中国电建将所持房地产板块的资产与中国电力建设集团（下文简称“电建集团”）持有的优质电网相关资产进行置换。资产置换的意义，一方面解决了同业竞争问题，增强公司的独立性，并完善公司产业构造，提升公司效益，另一方面也有利于更好的控制地产投资，使电建将来业务发展方向更专注于能源产业。这一置换达到产业结构及商业模式的转变，最终实现战略转型。 而整体上市则主要以换股吸收合并和定向增发为主，相当于以获得上市公司控制权的“借壳上市”来将大股东的大部分资产都注入上市主体，但其中也存在一些质量较差、经营不良的资产。 2.停业或者注销 直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营的范围，放弃竞争的业务，一方面，鉴于注销企业涉及的代价与成本比较大,涉及企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等诸多方面；一般适用于同业竞争企业业务量不大或已无实际经营业务，直接注销不会造成过多损失的情形,实践中,部分公司选择注销同业竞争企业这一操作方案,但是表面上虽然注销了关联方的竞争性企业,私底下却将被注销企业的资产、业务、技术、人员等转移至发行人，从而构成实质上的同一控制下的企业合并,导致发行人财务报表失真。这也是监管机构在审查类似处理措施时的关注重点之一。 3.租赁与托管 以签订合约的方式将大股东拥有的竞争性业务集中到上市公司经营和管理，具体形式有出租和托管两种，两者区别在于出租是上市公司作为承租人对资产进行整体租赁，要按约定支付租金并享有租物的生产经营权和收益分配权，但也对其亏损承担责任。然而，托管只需由上市公司与委托方签订托管协议，上市公司对资产和业务仅承担经营管理义务，并按适当比例收取对大股东竞争性资产的管理费，相比出租更为简单易行。通过租赁与托管以此消除同业竞争关系。其看似消除了竞争性业务，但未能彻底地解决同业竞争问题，因而主要作为一种过渡手段。 4.做出合理的安排 双方签订市场分割协议，合理的划分各自的市场区域，或对产品品种进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分。如：晋亿实业，在发行前，公司的实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争非常明显。而公司的对策主要体现在签订协议方面，为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售情况三方共同签订《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业的销售市场进行了明确划分，并且最终成功上市。 这是一种预防性的措施，即拟上市公司还未存在同业竞争的问题。拟上市公司在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方向的有效承诺，即大股东不以任何方式直接或者间接从事或参与拟上市公司竞争的任何活动，这种方法方便快捷但是并没有在实质上改变状况，而且其效果取决于大股东是否能遵守承诺。然而同业竞争的存在导致利益的转移发生在竞争关系中，判定和量化的难度大大提高。 总的来说，资产重组和整体上市被认为是解决同业竞争问题的有效方式，但在实际操作过程中却面临很多困难和挑战，如产权的不明晰导致无法对某些资产进行处置，无法实现整体上市等。由此看来，同业竞争问题并不能立即得到解决。因此，应该如何缓解或消除同业竞争带来的效率损失，是每一个拟上市公司在面临同业竞争的时应该思考的问题。 1.速达股份（21年20被否）上市委对其提出的问题，要求进一步说明：变更后综机公司与发行人在区域及服务定位存在潜在竞争关系。请发行人代表说明踪机公司业务开展对发行人可能造成的不利影响。上市委认为：对综机公司与发行人业务竞争关系对发行人未来业务开展可持续性造成的影响披露及解释不够充分和合理。 2.西藏新博美在反馈意见招股书披露，除发行人外，实际控制人还控制成都西南博美装饰材料有限责任公司、西藏我美我家信息科技有限公司等公司。请保荐机构、发行人律师进一步核查并披露控股股东、实际控制人及夫妻双方的直系亲属和其他亲属的对外投资情况，是否从事与发行人相同或相似业务，如有，相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性，发行人是否存在同业竞争，是否构成本次发行上市的法律障碍。请保荐机构、发行人律师说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争。 3.常州恐龙园（2018年被否）请发行人代表说明：请发行人代表说明：（1）控股股东控制的恐龙谷温泉、恐龙城大剧场、常州环球恐龙城实业等公司是否与发行人存在同业竞争；发行人控股股东及其控制的公司与发行人之间的业务合作与分工的总体安排；发行人与控股股东是否已建立相关机制或采取切实有效的措施，防范相关利益输送或侵害。 4.航天模塑（2019年被否）该发行人控股股东控制的万欣科技、九鼎科、天德减震、航天世源等公司从事汽车金属零件部件业务。请发行人代表：结合市场特点、客户、产品和技术替代性等，说明是否存在同业竞争情形，控股股东和实际控制人拟采取确保不产生同业竞争的制度安排及其有效性。 |
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