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本文作者：胡峻豪，北京市环球（深圳）律师事务所，陈捷奕、柒小妮对本文撰写亦有贡献，（文末有介绍） 股权代持与破产取回权的交织——案例展开、理性追问与前瞻思考 感谢作者授权本公众号转载 摘要: 股权代持与破产取回权，均存在理论研究不够深入，制度供给不足的问题，一旦在破产程序中发生交织，问题将愈发复杂，通过对一则案例中折射出的若干问题进行梳理、展开，试图逐一回答系列理性追问，关于股权代持效力，应接受公序良俗的审视；关于行使取回权能否排除破产程序，即使在代持有效的情况下，也不能排除破产概括执行；关于股权是否适用取回，不同于观念上能够实现“占有和返还”的客体，不应属于破产取回权的适用范围；关于代持无效后的后果，应予以区分，股权属于债务人财产，出资款适用返还规则作为共益债务清偿，投资收益适用分配规则无需作为债权申报。同时，本文也进行了一系列前瞻思考，例如明确取回权的标的物、设置取回权监督机制和救济机制，以及让与担保情况下的处理和破产程序中与优先购买权的冲突问题，以期对未来破产法取回权制度的完善提供启发。 关键词：股权代持；破产取回权；共益债务清偿；投资收益返还；取回权监督 股权代持，并非严格的法律术语，本质是对名义股东和真实权利人发生分离现象的概括描述，因其具有隐密性和灵活性，成为商业社会中常见的交易安排，由于《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）并无直接规定，股权代持关系引发的纠纷长期悬而未决，直到最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》(下称《公司法司法解释（三）》)第21条至第27条的出台才有所缓解，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第28条，进一步明确了实际出资人要求显名的条件，但关于股权代持的性质、善意取得的规定以及股份公司的适用等问题仍饱受争议。 破产取回权，规定在《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第38条，指在破产程序中，债务人占有不属于破产财团的他人财产，财产的权利人得不依照破产程序，直接经过破产管理人同意，将该财产取回的权利。[1]关于破产取回权的法律性质，学理上存有“诉讼法上的异议权说”与“实体法上的请求权说”之争，前者基于对破产程序是概括执行程序的认识，认为破产取回权是诉讼法上的第三人对执行标的异议之诉。[2]后者认为破产取回权不是破产法创设的权利，实质是民法上财产返还请求权。[3]但无论性质如何，破产取回权制度都为债务人财产与非债务人财产的区分提供了依据，为财产权利人避免自身财产被错误分配提供了救济途径。该制度广泛被大陆法系国家所认可，《日本破产法》第87条规定：“破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。”[4]《德国破产法》第47条规定：“能够根据某项物权或人身权主张某物不属于破产财产的，不是破产债权人，其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定。”[5] 生活现实往往比立法者预想的更加复杂，当股权代持与破产取回权发生交织，原本已经足够复杂的法律关系将因横跨合同法、公司法、破产法三大领域而更加复杂，例如：显名股东进入破产程序，隐名股东向管理人申请取回被代持的股权，对于其他债权人而言，债务人所持股权往往价值重大，管理人是否支持取回申请与其利益攸关，且代持关系往往在债务人破产后方才浮出水面，面对可供分配财产的落空，难免让债权人对代持关系的真实性产生疑虑，管理人一方面面临来自各方的压力和质疑，另一方面又要面临关于代持效力判断、取回权对象适用、无效后果应对等一系列法律难题，同时警惕第三人采取主张破产取回权的方式绕开对代持法律关系中内外部关系的判断。如何在多方利益冲突下予以取舍、平衡，对取回申请作出最恰当的处理和回应，对管理人执业水平提出了严峻考验。 一、案例展开：机缘巧合的相遇 当债务人作为隐名股东的情况下，管理人代债务人主张股东权利即可，情况并不复杂，其无破产取回权的适用空间，本文不予以讨论，本文仅讨论债务人作为显名股东，隐名股东以行使破产取回权的方式要求取回股权并变更股权登记的情况，特结合以下案例辅助讨论说明： （一）基本案情 A公司为某非上市股份制商业银行的发起人股东，后因自身经营问题被法院裁定进入破产程序。经管理人调查，A公司除持有某商业银行股份之外，无其他有价值财产，该商业银行具有良好的发展前景，预计所持股份将会有巨大的增值空间。后B公司向管理人提交书面材料，说明A公司所持股份实际为代B公司持有，申请取回被代持的股份，并要求管理人配合其办理变更登记。管理人接到申请后，对B公司提交的证据及证明的事实进行了梳理、调查，根据B公司提交的《委托持股协议》，管理人核实了签章的真实性，核对了A公司的财务凭证及银行交易流水，走访了被代持股权的商业银行及有关监管单位，并未发现能够证明A公司和B公司之间意思表示不真实、代持行为虚假的证据。因取回事项关涉债务人财产的多寡，管理人及时向债权人进行了通报，债权人普遍反映对股份代持事实并不知情，且之所以愿意在A公司陷入困境后继续与其保持经营往来，正是因A公司承诺将用所持股份担保其债务的履行。 （二）问题提出 在提出问题前，有必要认清本案的特殊性。首先，本案最大的特点是发生在破产程序中，B公司以其隐名股东的身份要求显名的同时，还要求行使破产取回权，取回被代持的股份，与要求确认股东身份的纠纷并不相同，一定程度上还涉及隐名股东能否排除强制执行的问题；其次，所代持的标的物是商业银行的股份，行为效力还受到金融监管的影响和公共秩序的考量；再次，关于有限责任公司的股权代持与股份公司的股份代持在规则上具有区别，因权利变动模式与转让限制的不同，二者不能混为一谈；最后，代持无效的情况下，代持无效的后果需要在破产程序中体现。在认清本案的特殊性后，笔者认为本案存在以下法律难题： 难题一：A公司与B公司之间签订的以非上市股份制商业银行股份为标的物的《委托持股协议》效力如何？代持法律关系能否成立？股份代持与股权代持的区别会对协议效力的认定产生什么影响？ 难题二：在A公司未破产的情况下，申请执行人要求执行A公司持有的股份，B公司无权以其为隐名的股东的身份提出执行异议以排除执行，这已成为司法实践中的共识。那么在破产程序中，即使在代持有效的情况下，B公司能够行使破产取回权排除破产程序的概括执行吗？ 难题三：根据《企业破产法》第38条关于破产取回权的表述，一方面，股权（股份）是否属于破产取回权适用的标的物？另一方面，除了要求B公司是实际权利人之外，还要求财产被A公司实际占有，且能够返还，A公司代持股份是否属于占有状态，B公司的显名要求能否理解为返还请求？ 难题四：本案中，代持协议无效后的法律后果是什么？这种后果如何在破产程序中体现，如果需要根据投资关系对投资收益进行划分和返还，谁有权决定划分金额和比例，返还的方式又是什么？ 二、理性追问：拨云见日现青天 为了妥善处理B公司的取回权申请，并为类似案件提供可以借鉴的处理路径，将个案处理经验抽象为管理人在处理类似问题时的规范动作，必须要逐一厘清上述几大难题背后的法律逻辑，现将处理结果背后的逻辑推导过程叙述如下，以期获得更好的论证效果： （一）委托持股协议效力的追问 当管理人在破产程序中面对第三人提出的取回权申请，首要工作是判断相关协议效力以分析代持关系是否成立，根据《公司法司法解释（三）》第21条至第27条对有限责任公司的股权代持的规定，若代持协议无原合同法[6]第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。那么本案中《委托持股协议》的效力应如何认定呢？ 在回答上述问题之前，首先需要对“股权代持”与“股份代持”予以区分，[7]《公司法司法解释（三）》仅指明了有限责任公司股权代持效力的认定路径，就如何判断股份公司的股份代持及上市公司的股票代持效力并未说明，看似一字之差，但两者却在权利变动模式[8]、转让限制[9]等方面存在根本不同，均会在一定程度上影响代持关系的认定，变动模式可能影响股权或股份“代持”状态的成立，转让限制如有限责任公司股东优先购买权在被侵害时则可能影响代持协议效力，而股份制公司则不受影响。回到本案，代持对象虽然是股份制商业银行的股份，但该银行尚未上市，股东也仅有数十名，具有较强的人合性，A公司作为发起人股东，登记在股东名册并完成工商登记，能够确认其对股份的持有状态。虽然为股份公司，但笔者认为能够有限度地参照适用《公司法司法解释（三）》对股权代持的规定。在存在代持事实的情况下，本案委托持股协议的效力首先受到原合同法第五十二条的拷问，对于商业银行股权是否允许代持，法律及行政法规并无直接规定，司法实践中也鲜有案例依据，有必要参考法院对其他相似类型公司的判决：首先，关于银行的股份代持。华懋金融服务有限公司（下称“华懋公司”）与中国中小企业投资有限公司（下称“中小企业公司”）委托投资纠纷案[10]（下称“华懋公司案”）中，法院否认代持协议效力的主要依据是代持违反了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（注：该办法已经于2018年废止）关于外资管制的要求；另在广西全州农村合作银行与蒋正军等确认合同无效纠纷案[11]中，法院认定代持协议有效，但实际出资人只享有代持法人股对应投资收益，不享有该农商行的股东权益。农村合作银行究其性质是民营股份合作性质的银行，属于社区性地方金融机构。上述案例对代持协议的效力认定不同，前者认定依据已被废止，后者主体存在差异性，参考价值均有限；其次，关于拟上市公司的股份代持。在杨某国诉林某坤、常州亚马顿股份有限公司股权转让纠纷再审案[12]和杉浦立身诉龚茵股权转让纠纷案[13]（下称“龚茵案”）中，法院均认为代持协议违反上市公司股份披露和证券行业监管的规定以及原合同法第五十二条中的“损害社会公共利益”而无效，但均认可双方之间的委托投资关系以及“代持”人持有上市公司股份的效力；最后，关于保险公司股权代持的效力。在福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案（下称“天策公司案”）[14]中，法院认定代持协议无效的主要依据是《保险公司股权管理办法》关于禁止保险公司股权代持的规定，该案相较于江苏省高级人民法院在上海保培投资有限公司等诉雨润控股集团有限公司股权纠纷案作出的判决，[15]有以下两点突破：一是认为虽然《保险公司股权管理办法》并非法律和行政法规，看似与原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条[16]的规定相违背，但法院认为该办法实际为保险监管部门依据保险法的授权进行的立法，与直接违反保险法等法律和行政法规具有相同的否定评价效果，[17]二是认为保险公司股份代持在根本上是对金融秩序的破坏，无论代持股份比例是否在5%以上，都将对社会公共利益造成损害，直接导致代持协议无效。 本案中，针对非上市商业银行股份的代持，笔者认为与商业银行最相类似的公司类型为保险公司，二者在当下同属银保监会的统一监管之下，于是在选择证成角度时，主要借鉴了最高人民法院在天策公司案的论证逻辑，首先，同《保险公司股权管理办法》关于禁止保险公司股权代持的规定，《商业银行股权管理暂行办法》第12条亦规定商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权，两者为原保监会和银监会为贯彻中央经济工作会议和全国金融工作会议精神，切实加强股权监管，弥补监管短板，整治市场乱象，防范化解风险而颁布的部门规章，虽并非法律、行政法规，但《商业银行股权管理暂行办法》是监管部门依据《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律、行政法规的授权制定，都是为了加强对银行业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进银行业的健康发展；其次，从《商业银行股权管理暂行办法》禁止代持商业银行股权规定的内容来看，该规定系原银监会在本部门的职责权限范围内，根据加强银行业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《商业银行股权管理暂行办法》关于禁止代持商业银行股权的规定具有实质上的正当性与合法性；最后，从代持商业银行股权的危害后果来看，允许隐名持有商业银行股权，将使得真正的投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，势必加大商业银行的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。且银行业涉及众多不特定存款人的切身利益，潜在的经营风险将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上，违反《商业银行股权管理暂行办法》，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国银行法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多银行法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，A公司与B公司之间签订的《委托持股协议》应属无效。 （二）隐名股东与债权人的冲突的追问 关于在金钱债权执行过程中，案外人以其是实际出资人为由请求阻却执行的，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第119条[18]提供了两种截然相反的方案，即“可以阻却执行”和“不可阻却执行”，在正式稿中将两种方案都予以删除，暂时搁置争议，体现了裁判者面对该类案件时内心的纠结，背后是对真实权利人实际权利与第三人信赖利益保护的权衡，那么这种纠结与权衡延伸至破产程序中会引发哪些后果呢？ 破产程序，作为一种概括执行程序,是民事强制执行程序的补充[19]，虽然《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但这里中止的仅是个别债权人对债务人的执行，取而代之的是全体债权人在管理人有序安排下对债务人财产的统一执行，那么普通执行程序中真正权利人与善意第三人的对抗规则在破产程序中是否应继续沿用呢？要而言之，当显名股东的债权人要求执行登记在显名股东名下的股权时，隐名股东是否能以其是真正权利人的身份提出案外人执行异议之诉，要求排除执行程序呢？根据最高人民法院在中信银行股份有限公司济南分行与海航集团有限公司执行异议之诉[20]中的观点，法院从代持协议的相对性、信赖利益的保护、权利和责任分配以及司法政策价值等多角度进行说理，认为隐名股东并不享有足以排除执行的民事权益，不能排除人民法院的强制执行。虽然在股权代持纠纷中，围绕商事外观主义，存在对《公司法》第32条第3款所指代的“第三人”是否仅指股权交易的第三人的争议，但司法裁判仍倾向认为该“第三人”不应被过度限缩，否则会将股权代持的不利后果强加至无过错的债权人身上。另外，在成都广诚贸易有限公司（下称“广诚公司”）与福州飞越集团有限公司（下称“飞越公司”）股权确认纠纷再审案中，[21]隐名股东与债权人在破产程序中的冲突被置于台面，该案基本案情为：2008年7月9日福州市中级人民法院裁定受理闽发证券有限责任公司（下称“闽发证券”）[22]申请飞越公司破产一案，2009年10月28日法院裁定宣告飞越公司破产，债务人闽发证券要求将飞越公司持有的上市公司棱光实业（股票代码：600629，现已经更名为“华建集团”）974余万股作为债务人财产进行分配，此时第三人广诚公司提出飞越公司系为其代持股权，并以实际权利人身份要求停止执行，法院在判决中严格区分了内部和外部关系，广诚公司与飞越公司之间属于内部关系，根据双方的代持协议，认可了广诚公司真正权利人的身份，而与飞越公司之外的债权人之间是外部关系，债权人基于对股权登记公示公信效力的信赖，有理由相信飞越集团持有棱光实业的股份，并有权利就该股份实现其债权，如果支持广诚公司的确权请求，必将损害飞越公司其他债权人的利益。 回到本案中，B公司在A公司破产后，向管理人申请取回代持的股份，在一定程度上亦属于对执行程序提出的异议。在普通执行程序中，按照现有裁判规则，B公司尚无法以其是真正权利人为由阻碍执行，在破产程序中，债权人人数更多、债权性质更多样、清偿要求更加紧迫，特别是职工债权、社保债权及税款债权的存在，利益保障的社会性、民生性更强，对债务人财产的认定更应当审慎，即使在代持协议有效的情况下，B公司亦只能要求A公司承担违约责任，无法对抗基于股权登记对A公司是真正权利人产生信赖的其他债权人。此外，商业交易中有更复杂情形，假设A公司与B公司签订代持协议时，为防止股权被擅自转让、设定质押以及被第三人执行、保全的风险，要求A公司将代持的股权另外为B公司设定质押，在破产程序中B公司就可以行使别除权以保护其股权利益，但股权代持协议的效力是否会受到影响呢？上述安排相当于B公司把其认为属于自己的财产质押给自己，能否视为放弃真正权利人的地位呢？虽然商业实践中存在大量类似操作，除了股权代持中的股权质押之外还有融资租赁中的出租人要求租赁人将出租物另外抵押给出租人等常见情形，司法判例基于对当事人间安排的尊重，并未因为担保关系成立而导致基础关系丧失，但融资租赁中担保的是租金债权的履行，股权代持中担保的主债权是什么呢？有待研究。在股权代持与股权质押同时存在的情况下，隐名股东能否行使破产取回权也是一个具有现实意义的问题，一方面行使别除权在破产程序中仍需要经拍卖、变卖程序，且需要承担相关费用，而行使破产取回权只需要通过办理交付，移转占有即可，成本低，效率高；另一方面行使别除权获得的清偿以担保的主债权金额为限，股权代持情况下似乎并无主债权存在，而破产取回权则无需以主债权的存在为前提。 （三）股权是否适用破产取回权的追问 关于股权是否适用破产取回权，笔者并未找到直接的判例，在上述广诚公司诉飞越公司案件中，广诚公司起诉要求依法确认飞越公司所代持的棱光公司974余万股社会法人股所有权为广诚公司所有，一审法院以“股权确认纠纷”作为案由，二审法院福建省高级人民法院又将案由改变为“取回权纠纷”，但最高人民法院再审时，最终将案由确定为“股权确认纠纷”，是否能从间接角度认为最高人民法院实际不认可股权适用破产取回权呢？ 首先要回答以下两个问题：一是破产取回权制度所指向的“债务人占有的不属于债务人的财产”是否包括股权。股权是基于出资而对公司享有的财产性权利，英国公司法视其为一种并未实际占有的权利动产（无体所有权），[23]“代持”意为“代为持有”，是对该类现象通俗化的描述，并不能解释出“持有”等于“占有”的法律效果，且若按照以上理解，股权属于财产毋庸置疑，但并不能被实际占有。本案中A公司作为登记在册的股东，在法律状态上并非占有商业银行的股份，对于商业银行来说，显名股东才是股东，至于B公司如何通过A公司享有股份带来的利益和回报，是A公司与B公司之间的内部安排。此外，“不属于”债务人的财产却被债务人占有，无论之前占有是否具有法律或约定的原因，在破产程序中，因权利人的“取回”主张，占有都变为无权占有的状态。通常被代持的股权已经登记在显名股东名下，且已经完成工商登记，应当属于显名股东的财产，虽然《公司法司法解释（三）》第25条规定了股权的善意取得，但却引起了诸多争议，反对者认为显名股东属于有权处分，并无善意取得的适用空间，[24]但在我国尚未完全实现形式主义股权变动模式的情况下，不宜一刀切地采取单一的形式主义去认定股权归属[25]；二是隐名股东要求取回被代持的股权实质上属于显名化要求，又与股权转让具有相似性，这就涉及返还规则能否适用于股权代持的问题。破产取回权底层的基础权利是所有权，要求占有人返还的前提是该物适用于返还规则。本案中，B公司要求取回被A公司代持的股权，具体取回的方式仍是完成工商变更登记，即配合其实现显名化，显名股东和隐名股东双方之间并不存在转让或返还的意思表示，本质上是将股权从显名股东向隐名股东转化，还权利人本来的原貌。[26] 在破产案件中，权利人行使取回权，并非要求进行股权转让，真实目的在于实现显名，例如广诚公司的再审理由之一为：本案讼争股权未发生任何形式转让或交易，与物权法第106条规定的所有权人无法追回财产的情形不同，其取回讼争的股份，符合《中华人民共和国企业破产法》第38条的规定“债务人占有的不属于债务人的财产”这一法定条件，财产的权利人就有权取回属于自己的财产。综上，笔者认为无论是股权还是股份，虽然均属于财产范畴，但因其不适用占有与返还规则，不属于破产取回权制度可以适用的对象。 （四）代持无效的风险如何兑现的追问 在代持协议无效的情况下，根据原合同法第58条、现《民法典》第157条关于合同/民事法律行为无效的法律后果，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在不涉及当事人破产的股权代持被认定无效后，法律后果通常为：第一，股权仍归属于显名股东所有；第二，在实缴的情况下，隐名股东（实际出资人）支付的股权投资款应当返还；第三，投资收益（损失）根据代持双方的贡献（责任）程度以及对风险的承受程度等进行合理分配；第四，一方对代持无效后果存有过错的，应当赔偿另一方所受到的损失。那么，若本案《委托持股协议》被认定无效后，会发生哪些法律后果以及该后果如何在破产程序中发生呢？ 第一，关于股份归属问题。在华懋公司案中，在代持协议无效后，最高人民法院判决不予认可华懋公司作为隐名股东享有银行股东的权利和地位；在龚茵案中，上海金融法院也认定系争股份应属于显名股东龚某所有。可见，关于股权（股份）的最终归属问题，基于商事外观主义下对信赖利益和交易安全的保护，裁判标准较为统一。本案中，A公司持有的商业银行股份应当属于债务人财产，管理人不应支持B公司的“取回”请求。 第二，出资款的返还问题。在隐名股东完成实缴出资的情况下，因代持协议无效，出资款属于订立合同前的原有利益，适用恢复原状的规则，显名股东应当返还其出资，但是在破产程序中是由管理人直接予以返还吗？在广诚公司与飞越公司股权确认纠纷案中，一审法院在判决中就隐名股东广诚公司如何实现其债权的问题，告知可以应通过破产程序申报债权解决，最高人民法院在再审判决中肯定了该做法。意味着在本案中，B公司就投资款返还应当通过向管理人申报债权的方式主张。对于债权性质，笔者认为，在合同无效后，A公司获得B公司代为支付出资款的约定原因已经丧失，该利益属于《企业破产法》第42条“应债务人不当得利所产生的债务”，作为共益债务由债务人财产随时清偿。 第三，投资收益（损失）的确定和分配。虽然代持关系被认定无效，关于股权归属不发生当事人约定的效果，但不当然否认委托投资关系的效力，参考浙江省高级人民法院在银信润泰资产管理有限公司诉信泰人寿保险股份有限公司股东资格确认纠纷案中的裁判说理，股权归属和委托投资属于不同层次的法律关系，前者因合法的投资行为形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，[27]不能一概而论。关于投资收益如何返还的问题，因投资收益在订立合同时尚不存在，不适用恢复原状规则，而应使用分配规则，进行分配应当遵循“风险与收益相一致”原则，发生投资损失亦然。具体到股权代持关系中，各级法院根据个案具体情况，比例划分并不一致，但基本遵循隐名股东（实际出资人）多于显名股东的原则，在笔者看来一方面是考虑到初始投资来源于隐名股东，另一方面也是对“剥夺”隐名股东股权的利益平衡，例如在龚茵案中，法院认为协议无效后，判决显名股东龚茵将股票增值带来的收益（包括股票增值与红利）按照70%和30%的比例在双方之间进行分配， 在本案中，关于投资收益如何分配存在以下难题：其一，龚茵案中的投资收益来源于上市公司股份的增值和股东分红，增值金额容易确定，而本案商业银行股份尚未上市交易，市场价值难以确定；其二，龚茵案中的分配比例不易参照，之所以给与显名股东龚茵30%的较低比例，究其原因在于龚茵对投资收益的获得贡献较小，仅仅是提供交易信息、简单持有和接受分红。本案中B公司之所以要以A公司名义持有股份，是因为A公司在商业银行发起设立时享有发起人资格，是B公司能够获取投资收益的决定性因素；其三，管理人是否有权对投资收益进行确定和比例划分？笔者认为，由管理人直接确定和划分并不恰当，管理人可以根据评估机构评估的结果确定增值金额，但关于比例划分应制作方案交由债权人会议表决，在债权人会议表决不通过的情况下，可由权利人向受理法院诉讼确定，管理人按照诉讼结果执行。另外，关于投资收益属于债权由权利人进行申报，还是作为财产直接由管理人返还，存在争议，根据江西省高级人民法院在南昌农村商业银行股份有限公司与内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案[28]中，认为特定资产收益权是指“交易主体以基础权利或资产为基础，通过合同约定创设的一项财产性权利”，考虑到物权法定原则，不宜作为物权的权利客体，而应定性为债权性质。笔者认为，投资收益不同于收益权本身，其是基于股权已获得的既得财产性利益，不应当作为债权，且若作为债权申报，权利人的投资收益还要受到清偿率的情形，其可回收金额将大大打折。 第四，无效赔偿责任的承担。合同无效后，对合同无效存在过错的一方应赔偿无过错方的损失，在华懋公司案中，法院没有判决对投资收益进行返还，而是要求显名股东中小企业公司补偿华懋公司21亿元，关于补偿金的金额按照投资标的民生银行的股份市值以及红利的40%确定。实际上在该案中法院未采用赔偿规则，而通过补偿的方式达到投资收益返还的目的，本质上还是采用的返还规则。在股权代持纠纷中，法院通常较少要求某一方承担赔偿责任，因为代持行为基于双方合意，当事人对代持风险有清楚认识，难以将无效后果单独归责于一方。在本案中，A公司与B公司签订《委托持股协议》时，对代持的目的、代持的方式及风险收益的分配有安排，各方对代持可能的无效风险具有一定程度的认识，通过出资返还和收益分配已经可以充分调节各方权利，B公司无权再要求A公司承担赔偿责任。 三、前瞻思考：不畏浮云遮望眼 当前文一系列追问被提出，笔者试图通过抽丝剥茧来逐一厘清，但悔于学力之不足，憾于样本之稀少，仍留下诸多余白待填补。在抱憾之余，试图围绕股权代持与破产取回权的关系及延伸问题，提出以下思考，以供探讨： （一）《企业破产法》修法之际的思考 根据经全国人大常委会审议通过的2021年度立法工作计划，修改企业破产法为近几年的重点立法工作之一，在即将修法之际，笔者借本文抛砖引玉，对破产取回权制度提出一些修改建议，首先，建议对适用破产取回权的财产进行简单列举，明确被代持的股权是否属于取回权的范围，可将不适用取回权的情况纳入“本法另有规定的除外”中的除外范围；其次，建议明确“通过管理人取回”的程序。例如规定行使取回权需要向管理人提交书面申请、证据材料等。同时，可以设置特定的审查程序，例如规定对债权人利益有重大影响的取回财产，管理人在认可取回前需要通知债权人会议或债权人委员会。同时在为第三人设置取回权利的同时，亦要配套救济途径，明确若管理人不同意取回时，权利人有权利向法院提起确权诉讼；最后，在条件允许的情况下，对债务人存在股权代持时，破产程序中针对代持有效和无效两种情形分别如何处理进行规定。 （二）股权让与担保情况下的处理 在存在股权让与担保的情况下，是股权代持的特殊情形，作为非典型担保方式，本质是为债权的实现提供担保。在《九民纪要》第66条[29]、第71条[30]出台后，肯定了股权让与担保的效力，即债权人并不能取得所持股权对应的相关股东权利，而只能在担保目的范围内依合同约定行使并处置股权。 假设以下案情：甲公司为担保其向乙公司借款债务的履行，采取股权让与担保方式，将其持有的某公司股权转让至乙公司名下，并完成股权登记，且符合公司法关于股权转让的形式要求。情形一：乙公司被法院裁定进入破产程序。管理人面对甲公司要求“取回”股权的申请该如何处理？首先，关于让与担保的效力，若不存在法定无效情形，协议有效且具有担保功能；其次，股权让与担保与股权代持，实际并不矛盾，笔者认为此种情况下，股权代持是手段行为，而让与担保是目的行为；最后，乙公司管理人面对甲公司的“取回”申请或变更（转让）要求，可以直接拒绝，虽然代持股权不属于债务人财产，但在甲公司不能清偿到期债务时，可以参照担保法的规定对股权进行拍卖、变卖或折价，优先偿还拖欠债务人的债务，也保证了其他债务人的信赖利益；情形二，甲公司被法院裁定进入破产程序。甲公司管理人应如何处理上述股权呢？因股权让与担保不能直接发生物权变动的法律效果，乙公司所持有的股权属于甲公司财产的范围，管理人应通知乙公司申报债权，债权性质为有财产担保的债权，而不应当支持乙公司要求“取回”等直接归其所有的请求。 （三）管理人审查取回权的程序监督 破产取回权，从现有的规范来看，一方面给予了权利人在不经破产程序，无需法院、债权人会议等机关审核的情况下，径行通过管理人取回不属于债务人财产的权利，另一方面也赋予了管理人巨大的权利，滋生了管理人徇私舞弊，串通“取回权人”损害债权人利益的可能，特别是在本文所讨论的股权是否适用取回存在争议的情况下，为了限制管理人权利的滥用，我国在未来立法时可以借鉴其他国家和地区设置监督程序的做法，例如《日本破产法》第197条规定，管财人承认取回权的标的物价格超过十万日元的，必须经监察委员同意。我国台湾地区破产法第92条亦规定，管理人承认取回权应得监查人之同意。我国破产法并未规定监查人或监察委员的角色，但是债权人会议和债权人委员会，在债权人会议召开成本较高或债权人委员会未成立时，也可以由法院扮演监督者的角色。 （四）股权代持与优先购买权的冲突 在股权代持纠纷中，最为常见的一类是有限责任公司的其他股东以其优先购买权遭受损害为由主张股权代持无效，关于该主张是否成立在司法实践中一度存有争议。在破产程序中，被代持股东公司的其他股东是否有权以取回权申请损害其优先购买权要求管理人不予支持呢？股东的优先购买权源于大陆法系的先买权制度，目的在于稳定有限责任公司的人合性，根据王泽鉴教授的观点，股东优先购买权在公司立法中从保护公共利益的法定权利逐渐沦为保护个体利益的约定权利，在现行公司法中，股东优先购买权仅仅只是一种在程序上具有限制股权转让效果的程序性权利而已。[31]具体到破产取回权上，权利人的真实目的不在股权转让而在显名，有限责任公司的其他股东不能行使优先购买权，但有权表决确定股权归属，但根据前文分析，在破产程序中，无论代持是否有效，都无法排除执行，股权仍属于债务人财产，无其他股东进行表决的需要。 四、结语 股权代持与破产取回权，均存在理论研究不够深入，制度供给不足的问题，一旦在破产程序中发生交织，问题将愈发复杂，通过对一则案例中折射出的若干问题进行梳理、展开，试图逐一回答系列理性追问，关于股权代持效力，应接受公序良俗的审视；关于行使取回权能否排除破产程序，即使在代持有效的情况下，也不能排除破产概括执行；关于股权是否适用取回，不同于观念上能够实现“占有和返还”的客体，不应属于破产取回权的适用范围；关于代持无效后的后果，应予以区分，股权属于债务人财产，出资款适用返还规则作为共益债务清偿，投资收益适用分配规则无需作为债权申报。同时，本文也进行了一系列前瞻思考，例如明确取回权的标的物、设置取回权监督机制和救济机制、让与担保情况下的处理以及破产程序中与优先购买权的冲突，以期对未来破产法取回权制度的完善提供启发。 向上滑动阅览 注释： [1] 参见范健，王建文著：《破产法》，法律出版社2008年版，第158-160页。 [2] 参见刘清波：《破产法新论》，台北：华东书局1985年版，第214页。 [3] 参见陈荣宗：《破产法》，台北：三民数据出版社1992年第一版，第342页。 [4] 参见[日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，上海社会科学出版社1995年版，第264页。 [5] 王保树主编：《商事法论文集》（第5卷），法律出版社2000版，第551页。 [6] 由于本案法律事实发生在民法典生效前，因此本文诸多讨论均以合同法及司法解释为背景，特别说明。 [7] 股权与股份在实践中存在不规范使用的现象，通常而言，股权特指特指有限责任公司的股东基于股东资产享有对公司的一种以财产性权利为主的综合权利，而股份则是特指股份有限公司的资本划分，在《中华人民共和国担保法》第78条规定：“…以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。”也存在混用的情况。 [8] 股权变动以股东名册变更为生效要件，以工商变更登记为对抗要件，股份区分为记名与无记名，分别以背书和交付作为变动方式，上市公司的股票是以证券登记中心的过户登记为变动模式。 [9] 根据《中华人民共和国公司法》第71条和72条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东同时享有优先购买权。 [10] 最高人民法院（2020）最高法民终字第30号民事判决书。 [11] 广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2898号民事判决书。 [12] 最高人民法院（2017）最高法民申2454号民事裁定书。 [13] 上海金融法院（2018）沪74民初585号民事判决书，该案入选上海市高级人民法院发布的上海法院涉外金融纠纷典型案例。 [14] 最高人民法院（2017）最高法民终529号民事判决书。 [15] 江苏省高级人民法院（2017）苏民终66号民事判决书。 [16]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院执行的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” [17] 最高人民法院作出（2017）最高法民终529号民事判决书的时间为2018年3月4日，此前在江苏省高级人民法院于2017年11月9日就上海保培投资有限公司等诉雨润控股集团有限公司股权纠纷案作出的判决中，法院并不认可《保险公司股权管理办法》第8条属于立法法所规定的授权立法范畴，不能据此认为股权代持违法国家强制性法律规定而无效。两份判决对《保险公司股权管理办法》的性质认定存在较大出入。 [18] 《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第119条规定：“【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名出资等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。另一种观点：不予支持。”该条在正式稿中被全部删除。 [19] 参见仲崇玉：破产程序与民事执行程序的冲突及协调——对修改《破产法》的一点建议，载《西南政法大学学报》，2004年第5期13至16页。 [20] 最高人民法院（2016）最高法民再360号民事判决书。 [21] 最高人民法院（2013）民申字第758号再审民事裁定书。 [22] 闽发证券有限公司已于2008年7月18日被福州市中级人民法院裁定进入破产程序，并于2012年12月13日裁定终结程序。 [23] 参见葛伟军译著：《英国2006年公司法（第三版）》，法律出版社，2017年版第445页。 [24] 郭富春：论股权善意取得的依据与法律适用，载《甘肃政法学院学报》，2013年第4期第7页。 [25] 王毓莹：股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问，载《比较法研究》，2020年第3期第18-34页。 [26] 葛伟军：股权代持的司法裁判与规范理念，载《华东政法大学学报》，2020年第6期第123-136页。 [27] 浙江省高级人民法院（2018）浙民终88号民事判决书。 [28] 江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第31号。 [29] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条规定：“【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。” [30] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还其所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。” [31] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。 |
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