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2022年8月19日，裁判文书网上公开了我国首例药品专利链接案的二审判决书【（2022）最高法知民终905号】。（文末附判决书全文） 本案有两个法律问题值得研究： 1、既然专利已被宣告无效，法院为何没有直接裁定驳回原告的起诉？ 2、对于适用等同原则的限制，一审法院适用捐献规则，二审法院适用禁止反悔规则，二者之间是什么关系？ 问题1：既然专利已被宣告无效，法院为何没有直接裁定驳回起诉？ 2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）确立了“先行裁驳+另行起诉”的程序性制度，很大程度上解决了专利诉讼“周期长”的问题。这一做法兼顾了原被告双方的关切点，在注重效率和经济的同时，也考虑了利益平衡：一方面，行政决定被法院撤销的比例很低（10%左右），这是过去十几年的基本盘，在此情况下，专利一旦被宣告无效，民事侵权诉讼大概率就将失去权利基础，所以裁定驳回起诉是对行政决定的理性尊重，可以保障大部分被告的利益，使其少受诉累，也让法官少做无用功；另一方面，行政决定作出后并非立即生效，仍需接受司法审查方可得出终局结论，少数行政决定会被法院撤销，使得专利起死回生，此时专利权人需要有救济途径，为此给这少数人规定了另行起诉的机会。实务中，专利被宣告无效后，被告如释重负，通常希望法官尽快裁定驳回起诉，但不排除有被告坚信自己无辜，非要讨一个说法。《司法解释（二）》自施行以来，专利被宣告无效的绝大多数侵权案件，要么是原告撤诉，要么是法院裁定驳回起诉。正因如此，首例药品专利链接案在专利已被宣告无效之后的实体审，才显得与众不同，引人关注。《司法解释（二）》第二条的用词是“人民法院可以裁定驳回起诉”，从中可以看出，是否裁定驳回起诉，是法官的自由裁量权。如果法官想结案，自然可以裁定驳回起诉；在必要的情况下，如果法官想实体审，满足当事人或公众的期待，也没有问题。对于第一种情形，法官不能拒绝，否则对被告显得太残忍，也会导致别人觉得法官闲得没事找事。对于第二种情形，法官当然可以审查实体内容，给被告一个证明清白的机会，除非原告撤诉。当然，法官如果因为工作特别忙并且嫌麻烦，在权利基础明显存疑的情况下裁定驳回起诉，当事人也得理解，这并不是明显违法的行为。对于第三种情形，法官可以先询问原告的意见，如果原告请求撤诉，那就可以裁定准许撤诉了；如果原告拒不撤诉，此时法官可以向被告释明，看被告的反应。若被告幡然醒悟而请求裁定驳回起诉，法官自应作出裁定，让被告解脱；若被告现在请求实体审查，说明他想彻底了断此事，而非一时解脱。既然双方都希望在实体上彻底完结，法官似乎也不宜拒绝实体审。当然，如果法官工作特别忙并且嫌麻烦，也是可以裁定驳回起诉的。总之，专利被宣告无效后，民事侵权案件要不要实体审，可以总结为一句话：要看双方的一致倾向，更要看法官的时间和心情。首例药品专利链接案中，双方都主张进行实体审理，加上这是首例，大家的期待很高（这可能就是判决书所讲的“本案其他相关因素”），因此一审和二审法院都没有选择裁定驳回起诉，而是进行了实体审查，这样的做法丝毫没有不妥之处。然而，过于自信的被告也要清醒地认识到一个现实：他在试图证明清白的同时，也不能完全避免被认定为相同或等同侵权的风险。要是万一被认定构成侵权的话，那可就尴尬了，上诉要么继续刚下去讨说法，要么认怂赶快请求裁定驳回起诉，此时恐怕就要看二审法官的脸色了。综上，专利被宣告无效后，民事侵权案件何去何从，有以下四种可能：2、原被告双方均请求实体审查+法官同意→实体审查、出判决；一审判决认为本案应适用捐献规则，败诉方不服，二审判决适用禁止反悔规则作出了评判，维持了一审判决。2009年最高法院《司法解释（一）》第五条规定了捐献规则，第六条规定了禁止反悔规则，不同条款，不同文字，却服务于一个共同目的-限制等同原则的不当适用。仔细对比这两条规则的文字表述可以发现：捐献规则需要比较专利说明书实施例和权利要求之间的差异，不考虑审查过程中的意见陈述，而禁止反悔规则需要比较修改或意见陈述前后的保护范围之间的变化，审查历史可能扭转乾坤，既涉及权利要求修改前后的边界变化，还涉及意见陈述导致的保护范围限缩。二者关系如下图所示：在侵权诉讼中，专利权人想把a2纳入等同的范围。此时，a2适用捐献规则，不可纳入等同。值得注意的是，专利权人捐献的仅仅是a2，如果专利权人想把说明书之外的a3纳入等同，被告不能抗辩说a3适用捐献规则，因为专利权人只能把自家确实有的东西（说明书中充分具体描述的实施例）捐献出去，而不能把别人家的东西捐献出去，否则就会出现强盗明抢的现象。例2：专利2权利要求1概括为A，没有从属权利要求保护a1和a2。在审查过程中，专利权人将A解释为a1，使得专利得以授权或维持有效。在侵权诉讼中，专利权人想把a2或a3纳入等同的范围，此时应适用禁止反悔规则，禁止从a1扩张到a2或a3。a2不适用捐献规则，因为从权利要求字面来看a2是A的下位概念，关键是从A到a1的限缩性意见陈述阻止了专利权人的进退自如，现在不能从a1随意扩张了。a3更不适用捐献规则，因为其根本没有记载在专利2的说明书中。例3：专利3权利要求1概括为A，权利要求2和3分别记载a1和a2。在审查过程中，专利权人将权利要求1进一步限定为a1，删除了权利要求2和3，使得专利得以授权或维持有效。在侵权诉讼中，专利权人想把a2或a3纳入等同的范围，此时a2和a3均可适用禁止反悔规则，a2可以适用捐献规则，但a3不适用捐献规则。从A修改为a1，满足了禁止反悔规则的触发条件，阻却专利权人从a1扩张到a2或a3。修改后的权利要求仅有a1、没有a2，使得权利要求和说明书实施例出现了明显差异（说明书中有a2），满足了捐献规则的触发条件。笔者认为，《司法解释（一）》关于捐献规则的文字规定中，并未限定权利要求是授权公告的文本还是无效程序修改的文本。专利说明书公开内容和权利要求保护范围可以存在差别，例如一大一小，专利法不禁止贡献大于索取的学雷锋行为。从这个角度看，捐献规则既适用于专利授权过程，也适用于专利确权过程。首例药品专利链接案中上诉人的观点“捐献规则旨在解决在专利申请授权阶段未记载于授权权利要求中但被说明书或附图披露的技术方案能否基于等同原则被纳入权利要求保护范围的问题，其在后续专利确权阶段权利要求保护范围发生变化时并无适用余地”，是对捐献规则适用条件不当的狭义理解，没有法理基础。被上诉人“以中外制药株式会社修改权利要求的行为主张适用禁止反悔规则，以作为修改结果的专利文本主张适用捐献规则”，则展现了攻防策略的层次感。最高法院知产法庭在本案二审判决书中并未指出一审法院适用捐献规则存在错误，这似乎表明，当捐献规则和禁止反悔规则发生竞合时，应优先适用禁止反悔规则。附：中外制药株式会社、温州海鹤药业有限公司民事二审民事判决书全文作者：宋献涛 编辑：Sharon
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