 好书 推荐 + 本书由最高人民法院民事审判第一庭组织编写，旨在聚焦审判中的新问题、新关系与新理论知识，重点给予实体和程序问题作答。入选本书的所有问题均来自基层一线法官的实际审判工作，具有较高的法律价值和解决难度。而就问题的辨析则结合了民法典及相关司法解释（2022年颁行）、民事诉讼法及相关司法解释（2022年修正）等最新法律法规作答，确保了全书收录的问题及解答与现行有效法律法规的衔接。同时，融入了一线法官实际审判工作中的实践经验总结，兼具了重视实用性、强调说理性和关切程序性的结合。  最高人民法院民事审判第一庭·编著作品 最高人民法院民事审判第一庭主要负责最高人民法院审理的婚姻家庭、人身权利、劳动争议、房地产及相关合同、农村承包合同等纠纷案件；审查和审判不服下级人民法院生效裁判的有关民事案件；指导有关审判工作和人民法庭工作。
-本书编辑委员会- 编委会主任：贺小荣 编委会副主任：郑学林 刘敏 齐素 刘银春 编委会委员 （以姓氏笔画为序） 于蒙 万挺 王丹 方芳 司伟 肖峰 吴晓芳 汪军 汪治平 宋春雨 张纯 张颖新 赵风暴 高燕竹 谢爱梅 谢勇 潘杰
一线法官倾力编写 重点聚焦民法典颁行后的新增规范与司法实践 确保全书收录的问题及解答与现行法有效衔接
成书分作实体和程序两篇 涵盖了近30个专题问答集 总计313个实用解析全收录 360度无死角满足民事纠纷解决 的应用场景所需  （目录是一本书的精华） ━ ━ ━ ━ ━ 实 体 篇 物 权 001.公证能否引起物权变动 002.如何认定《民法典》物权编规定的明示属于个人的绿地 003.小区道路上的车位是否属于业主共有 004.未办理完成房屋权属变更登记手续，能否构成善意取得 005.应以建筑面积还是使用面积为标准计算业主表决权 006.公路、桥梁等收费权能否出质 ▣合同总则 合同当事人 007. 第三人实际履行合同情形下如何认定合同当事人合同的成立与生效 008. 以物抵债协议未履行，债权人可否请求债务人履行原债务 009. 若抵押权人和抵押人在抵押合同中约定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效 010. 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人能否以侵害其优先购买权为由主张出租人与第三人签订房屋买卖合同无效 011. 合同成立与合同生效有何区别 012. 未生效合同与无效合同有何区别 013. 合同上仅有法定代表人的签字，未加盖单位公章，单位是否应承担责任 014. 法院认定合同未生效与无效有何区别 015. 请求人民法院撤销公司法定代表人于醉酒之际签订的合同能否得到支持 016. 催收公告能否使诉讼时效期间已经届满的债权“起死回生” 017. 租赁合同未经登记不影响合同的效力合同的解除 018. 当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就时，能否认定此合同不经通知对方即已解除 019. 委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权 020. 应如何认定解除合同通知的效力 021. 合同的解除有无溯及力合同的违约责任 022. 合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用 023. 此款性质是违约金还是定金赠与合同 024. 赠与合同的任意撤销权和法定撤销权有何区别旅游合同 025. 旅游合同之诉能否获得精神损害赔偿 026. 旅游者行使单方解除合同的权利是否导致违约条款无效 027. 旅游者在旅游景点购买到假冒伪劣产品，旅行社是否承担责任承揽合同 028. 定作人发现承揽人交付的工作成果有质量瑕疵，应当在多长时间内提出异议 民间借贷 029. 借款年利率达到合同成立时一年期贷款市场报价利率4 倍后，当事人主张的借款合同约定的律师费用、诉讼费用等诉讼请求，还能否获得人民法院的支持 030. 民间借贷逾期利息的计算基数 031. 非金融性质的法人或其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，是否受法律保护 032. 民间借贷合同中没有约定利息，借款人自愿支付，但借款人又以不当得利为由要求出借人返还已支付的利息，人民法院是否支持 033. 当事人约定以物来支付结算利息的，如果偿还借款时该物折算的金钱数额超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4 倍的，对于出借人就超出部分的请求，人民法院是否支持 ▣建设工程 工程价款结算及优先受偿权 034. 发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款 035. 建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权 036. 建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程 037. 建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效 038. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标 039. 未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理 040. 建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响 041. 建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件 042. 建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体 043. 施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下，工程价款优先受偿权的法定期间如何认定 044. 实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点 045. 享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定建设工程施工合同争议解决 046. 建设工程施工合同与承揽合同的区别 047. 工程转包与专业承包有何区别 048. 劳务分包和专业承包有何区别 049. 建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价 050. 未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定 051. 承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效 052. 建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由 053. 工程变更导致工程量发生重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款 054. 工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮 055. 经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据 建设工程施工合同的效力 056. 同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力 057. 当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效 058. 发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款是否有效 059. 发包人同承包人仅就欠付工程款约定支付违约金，承包人是否还有权要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款的利息 060. 施工合同约定的仲裁条款是否适用于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件 061. 在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同是否有效房地产 建设用地使用权合同 062. 如何认定划拨土地的使用人在土地改变性质之前与他人私下签订的《土地使用权转让合同》的性质 063. 因土地补偿费分配方案侵害集体经济组织成员合法权益引发的纠纷，是否属于“就用于分配的土地补偿费数额”产生的争议 房屋买卖合同 064. 房屋备案登记与预告登记有何区别 065. 网签与备案有何区别 066. 买受人从开发商处购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商协助办理权属证书 067. 作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证明之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效 068. 购房人因卖房人违约而遭遇限购政策，还能否请求合同继续履行 069. 出卖人因自身原因，未能在合同约定期限内为买受人办理房屋权属证书的，人民法院如何认定出卖人应承担的违约责任 070. 开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据业主支付的银行按揭贷款利息来判决 071. 房屋差价能否作为非违约方的损失，由违约方予以赔偿房屋租赁合同 072. 当事人约定租赁合同租赁期限20 年，到期后自动续租20 年，该自动续期约定是否有效 073. 出租方未按约定开发土地，又与承租人签订《租赁合同》，将部分土地出租用于建造仓库，该《租赁合同》的效力应如何认定 074. 租赁合同中押金条款的适用 土地承包 075. 二轮土地承包期内，农户家庭成员中有考入国家公务员或“农转非”的，发包方能否收回其承包地 076. 同一块承包地，承包合同和土地承包经营权证分别发给不同的农户，该承包地被征收后，土地补偿费给谁 077. 二轮土地承包后，新出生人口和户口迁入人员要求解决承包地，如何处理 078. 发包方在二轮承包中将农户在一轮承包中的承包土地另行发包给本集体的其他农户，丧失承包土地的农户请求返还的，是否属于土地承包经营权取得纠纷 婚姻家庭 079. 事实婚姻关系如何处理 080. 夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产与另一方共有，但没有办理房产加名登记，赠与一方请求法院撤销应如何处理 081. 在国内结婚并定居在国外的华侨夫妻起诉离婚，是否必须提供其定居国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证据，人民法院才予以受理 082. 一方婚前贷款购房，离婚诉讼中需要提供什么样的证据，才能证明婚后共同还贷 083. 一方婚前购买的股票婚后增值，另一方可否请求分割增值部分 084. 一方起诉离婚时，要求法院将其父母在自己婚后部分出资所购买房屋判令归自己所有时，能否得到法院支持 085. 双方协议离婚后，一方不愿按离婚协议约定将自己名下房屋赠与子女或他人时，另一方请求法院判令一方按协议约定办理房屋过户手续，是否支持另一方的请求 086. 离婚诉讼的当事人只有一套性质为夫妻共同财产的房屋居住，又均无能力补偿对方，法院能否判令双方离婚后对该房屋各占1/2 产权 087. 在夫妻一方因犯罪需要于附带民事诉讼中支付赔偿的情况下，其配偶以保留更多财产为目的诉请分割夫妻共同财产能否得到支持 088.《民法典》规定的诉讼时效是3 年，离婚3 年以后发现有离婚时尚未分割的夫妻共同财产，为什么仍然可以诉请分割 089. 男方不愿意生育，女方坚持生育，男方是否应当承担抚养义务 090. 夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务的偿还责任主体如何认定 091. 以配偶与他人缔结虚拟婚姻为由请求离婚损害赔偿能否得到支持 092. 人民法院判决分割一方于婚前以个人名义签订合同支付首付款并按揭贷款所购房屋时，如果将房屋判归婚前购房者所有，对于夫妻共同还贷所形成的财产权益，应当如何分割 093. 离婚后不与子女共同生活的父或母是否仍是子女的监护人 094. 夫妻共同出资购买的房屋，产权登记在未成年子女名下，离婚时应如何处理 095. 夫妻一方起诉离婚的，如果离婚案件涉及不动产财产分割，是否应由被告住所地人民法院管辖 096. 父母一方对未成年子女的监护权是否优先于因委托而行使的监护权 097. 夫妻一方将户籍迁入他市，另一方起诉离婚的，是否应由被告户籍所在地人民法院管辖 098. 祖父母主张探望孙子女的诉讼请求能否得到法院支持 099. 重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么 100. 一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为是否无效 101. 结婚登记时一方未亲自到场，能否以此为由主张婚姻无效 102. 离婚是否属于子女主张抚养费的前置条件 103. 继父母与继子女之间形成的扶养关系能否自然终止 104. 妻子单方终止妊娠是否构成对丈夫生育权的侵害 继 承 105. 受遗赠人在遗产分割前死亡的，受遗赠人的继承人是否享有接受遗赠财产的权利 106. 遗嘱中的房屋在立遗嘱人死亡前被拆迁的，遗嘱中确定的原房屋继承人能否主张继承所得补偿房屋或补偿款 107. 如何认定受遗赠人“知道受遗赠后六十日内”的起算点 108. 遗产被转让后，继承人是否有权追回 109. 同居关系一方当事人对对方遗产是否享有继承权 110. 诉请继承意外事故中下落不明满2 年的人的“遗产”能否得到支持 111. 保险金作为遗产继承时的死亡时间推定是否应适用《保险法》的特别规定 112. 死亡赔偿金能否视为遗产 侵权责任 113. 如何理解和判断《食品安全法》第一百四十八条第二款中经营者的“明知” 114. 侵权人承担的人身损害赔偿金额中应否扣减保险机构赔付的款项 115. 当事人一方以具有人格象征意义的物品受损而主张精神损害赔偿，是否应获支持 116. 患有精神病的无劳动能力人在交通事故发生前一直未参加工作，现因交通事故致残，侵权人应否赔偿残疾赔偿金 117. 如何确定道路交通事故中因伤持续治疗费用承担问题 118. 未与未成年子女形成抚养关系的继父母是否承担因未成年子女致人损害时的赔偿责任 119. 患者提出的病历异议成立，是否能够依此认定医疗机构承担侵权责任 120. 如何认定未投保交强险的车辆与行人发生交通事故后的赔偿责任 121. 在一起交通事故中，受害人能否基于不同的法律关系向不同的相对人分别提起诉讼要求赔偿 122. 赔偿权利人在依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条确定的残疾赔偿金计算年限届满后仍然生存，能否继续请求赔偿义务人支付残疾赔偿金 123. 因婚内私生他人子女引发的精神损害赔偿纠纷应如何处理 124. 被扶养人生活费是否属于人身损害赔偿的范围 125. 两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天 126. 残疾赔偿金、死亡赔偿金能否按照人身损害行为或者结果发生时的统计指标计算 127. 残疾赔偿金、死亡赔偿金是不是精神损害抚慰金 劳动争议 128. 过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系 129. 用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额 130. 用人单位对既有终局裁决事项，又有非终局裁决事项的仲裁裁决申请撤销，法院该如何处理 131. 属于事业编制但未签订聘用合同的事业单位工作人员因被辞退产生的争议是否属于人民法院受理范围 132. 如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力问题 133. 事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会是否应当受理 134. 劳动争议案件涉及的部分事实有待刑事案件中查明的，可否就已经查明部分先行作出裁判 135. 用人单位拖欠的工资，劳动者是否可以将其作为普通债权直接向人民法院提起诉讼 136. 用人单位能否以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝为其转移人事档案和社保关系 137. 保险代理人与用人单位之间的关系是否属于劳动关系 138. 劳动合同到期终止后，劳动者获得经济补偿金的工作年限是否包括2008 年1 月1日前的连续工作时间 139. 劳动者以欺诈手段签订劳动合同，能否适用《民法典》关于欺诈合同撤销权行使期间的规定 140. 如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定 141. 即将毕业的大中专院校学生与用人单位能否建立劳动合同关系 142. 人民法院是否应当受理教师与事业编制学校之间的人事争议纠纷 143. 如何认定劳动者通知义务的履行 144. 劳动者是否赔偿因其辞职造成的损失 145. 未签订劳动合同如何确定试用期 146. 如何界定劳动者试用期的起算点 147.《劳动合同法》施行后，50% 额外经济补偿金是否还适用 148. 当事人一方不履行劳动争议和解协议，对方可否再次申请仲裁 149.“应当订立无固定期限劳动合同之日”的确定 公司、企业 150. 公司章程与公司设立协议有何区别 151. 撤销公司登记是否有溯及效力，能否以此为理由否定公司被撤销登记之前的民事行为的效力 152. 有限责任公司的股东死亡后，其合法继承人为多人时，如何继承股东资格，如何行使股东表决权 程 序 篇 当事人 153. 对于追索扶养费的案件，若被告在案件审理过程中死亡的，案件应如何处理 154. 保险公司支公司有无诉讼主体资格 155. A 公司的法定代表人能否同时作为B 公司的委托代理人 156. 与公司没有劳动关系的“法律顾问”，是否只要有委托书即可代理该公司参加民事诉讼 157. 受过刑事处罚的人能否担任民事诉讼案件的代理人 158. 单位是否属于《消费者权益保护法》中规定的消费者 159. 外国破产企业的破产财产管理人能否作为当事人在中国参加诉讼 160. 垄断民事纠纷案件的原告应当符合怎样的资格条件 161. 对于未经反垄断执法机构查处的行为，原告能否直接向人民法院提起民事诉讼 162. 如何理解道路交通事故损害赔偿案件中交强险保险公司诉讼地位 163. 在道路交通事故损害赔偿案件中，当事人能否将商业三者险保险公司列为共同被告 164. 在继承遗产诉讼中，如何理解“其他继承人”的范围 165. 当事人追加申请被人民法院裁定驳回后，当事人救济权问题 166. 公司解散或注销是否意味着该公司法人的诉讼主体资格消灭 167. 法人分支机构是否具备诉讼主体资格 168. 既是法定代理人又是侵权责任的替代责任人的，在民事诉讼中如何列当事人 169. 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，原当事人申请由受让人替代其承担诉讼的，人民法院是否可以准许 管辖与受理 170. 被告提出级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖的，人民法院是否应当在立案阶段对当事人是否虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖问题进行实质审查 171. 对于一审判决书中已经作出认定的问题，当事人上诉时没有作为上诉理由提出，申请再审时又作为理由之一申请再审的，能否成立 172. 作出保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决的情况下，保全损害责任纠纷案件应当由哪个法院管辖 173. 对经检察院抗诉，法院指令再审后形成的重审生效民事判决，当事人申请再审的，法院应否受理 174. 无民事行为能力人能否提起离婚之诉 175. 同一争议事实，当事人以不同法律关系起诉，是否违反一事不再理原则 176. 税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，法院应否受理 177. 法人的分支机构之间的纠纷是否属于法院受案范围 178. 货运代理企业在办理海上货运业务过程中，从事了仓储、陆路运输等经营活动，由此引发的纠纷如何 管 辖 179. 垄断民事纠纷案件应当由哪个法院管辖 180. 如何处理军事法院与地方人民法院之间的管辖权争议 181. 如何处理侵害信息网络传播权民事案件的管辖问题 182. 原告发现侵权信息地可否作为网络侵权行为地 183. 当事人通过管辖协议确定管辖法院，但纠纷发生后超出该院级别管辖标准，管辖协议是否因此无效 184. 管辖协议约定的当事人住所地发生变更，管辖法院如何确定 185. 关于证券虚假陈述纠纷共同管辖的案件移送 186. 破产受理后有关债务人诉讼的处理 187. 重整计划执行期间的诉讼管辖及诉讼参加人 证 据 188. 审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种 189. 当事人一方以对方逾期提交证据为由而不予质证，人民法院能否采信该份证据 190. 一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为如何认定 191. 必要共同诉讼中，共同诉讼人中部分人自认，其他人否认，对自认人是否发生自认效力 192. 电子数据作为证据时如何认定原件 193. 当事人举证期限相关规定是否适用于申请人民法院调查取证 194. 法院对当事人调查取证申请不予准许时，当事人是否可以申请复议 195. 当事人申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件 196. 诉前证据保全是否必须提供担保 197. 人民法院应当如何审查证据保全以实现“持有人利益影响最小”之目的 198. 申请证据保全人诉讼请求未得到支持的，是否属于申请证据保全错误而须承担赔偿责任 199. 当事人主动申请鉴定时，法院是否需要进行实质性审查以决定是否启动鉴定 200. 法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定 201. 当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定 202. 关于举证期限何时确定的问题 203. 举证期限内提供证据确有困难的处理 204. 人民法院审查当事人逾期提供证据的理由时，是否需要双方当事人在场 205. 当事人因故意或者重大过失逾期举证的后果 206. 诉讼调解或者和解过程中是否适用自认规则 207. 何种情况下属于申请理由成立，人民法院应当责令对方当事人提交书证 208. 当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院的认定不一致时，如何处理 209. 当事人超出举证期限提交证据能否组织质证 210. 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，人民法院对于当事人认可的证据如何审核认定 211. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人证言的认定 212. 当事人陈述前后不一致情形的处理 213. 私文书证审核认定规则 214. 电子数据原件的判断标准 215. 证明妨害主体是否限于证据持有主体或者直接实施证明妨害行为的主体 216. 违约金过高的举证责任分配 217. 法院审理“过桥贷”案件的证据审查 218. 在金融产品纠纷案件中，卖方机构与金融消费者之间的证明责任分配 219. 在劳动者主张提成工资的案件中，举证责任应如何分配 220. 营业信托纠纷中受托人的举证责任 221. 如何应对垄断民事诉讼中证据与证明的特殊问题 222. 在依《民法典》第一百二十二条提出的不当得利返还之诉中，由谁来举证证明案涉得利“没有法律根据” 223. 法律文书中是否需要具体阐述证据是否采纳的理由 回 避 224. 庭审终结后当事人申请审判人员回避如何办理妨碍民事诉讼的行为 225. 上诉期间将涉案标的物转让不构成妨害民事诉讼的行为 ▣诉讼费用与送达 诉讼费用 226. 当事人仅对诉讼费用负担问题申请再审，如何处理 227. 同一方当事人多人共同上诉的，二审案件受理费如何收取 228. 当事人胜诉后，其所预交的案件受理费是否应予退还 229. 怎样理解《民事诉讼法》第二百六十条规定的“加倍支付迟延履行期间的债务利息” 230. 再审法院裁定撤销一审、二审判决并将案件发回重审的，二审案件受理费应否退还 231. 当事人对反诉部分的判决不服提出上诉的，二审案件受理费是否应当减半收取 232. 案件被发回重审后没有申请退还二审案件受理费的，在上诉时是否可以不再预交二审案件受理费 233. 案件的鉴定费用应如何负担 送 达 234. 对于驳回再审申请的案件，在其他方式无法送达的情况下，是否还有必要对应诉通知与审查裁定再进行公告送达 235. 受送达人避而不见，应当如何送达诉讼文书 236. 人民法院能否依据与民事诉讼被告亲属的谈话笔录，适用公告送达程序送达诉讼文书 237. 民事调解书能否公告送达 238. 当事人在一审案件中提供的送达地址确认书可否适用于此后的二审程序、审判监督程序、执行程序 239. 当庭宣判的案件，人民法院能否通过告知当事人或诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点的方式直接送达 财产保全与期间 240. 劳动争议纠纷申请仲裁期间和起诉期间有何区别 241. 人民法院能否接受当事人以保证方式提供的担保用于申请和解除财产保全 242. 应当如何处理对于信托公司固有财产的诉讼保全 243. 二审期间的保全应当由二审法院自行实施，还是委托一审法院实施 244. 应当如何认定当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的期限 第一审普通程序 245. 与“对赌协议”有关的另行起诉问题 246. 股东代表诉讼中，被告股东能否以恶意起诉侵犯其合法权益为由对原告股东、公司提起反诉 247. 股东代表诉讼中，应当如何认定调解书的出具条件 248. 应当如何认定撤销合同之诉与合同无效之诉中的法院审理范围 249. 当事人通过诉讼程序行使形成权的诉讼类型 250. 当事人仅主张解除合同，法院应否一并审理合同解除的法律后果 251. 法院能否依职权认定担保责任大于主债务的部分无效 252. 证券虚假陈述代表人诉讼的基本事实审查是否应前置 253. 如何处理垄断民事诉讼中的合并审理问题 254. 民刑交叉案件的审理顺序 255. 当事人失踪能否中止诉讼 256. 变更失踪人财产代管人应当适用特别程序还是普通程序 257. 被告缺席的案件，法院应否对时效问题主动审查；义务人未提出诉讼时效抗辩，人民法院应否释明 258. 在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权 259. 本诉撤诉后对反诉的影响 260. 当事人在一审程序中所作诉讼行为的拘束力是否存在特例 简易程序 261. 适用简易程序审理的案件，原告口头起诉的，被告等是否具有口头答辩的权利 262. 被告收到开庭传票后下落不明的，是否可以适用简易程序进行审理 263. 被告缺席的案件，人民法院该如何对证据进行审查认定 264. 适用简易程序审理的案件，法官能否依职权直接决定采用在线庭审方式开展庭审 265. 对按第一审普通程序审理的案件，能否转为小额诉讼程序进行审理 小额诉讼 266. 适用小额诉讼程序应当如何向当事人告知小额诉讼案件的特殊之处 公益诉讼 267. 公益诉讼确认的事实及生效裁判对后诉案件的效力 第三人撤销之诉 268. 第三人撤销之诉中如何认定第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形属于“无明显过错” 269. 对第三人撤销之诉的裁判是否可以任意选择适用改变判决和撤销判决 第二审程序 270. 二审法院对合同未成立、无效或被撤销的法律后果的释明及处理 271. 二审审理中，法院是否应就以物抵债协议出具调解书 272. 在一审诉讼中，当事人未对诉讼时效问题提出抗辩，二审中提出时效抗辩的，二审法院应否对诉讼时效的抗辩进行审查 特别程序 273. 申请实现抵押权是否以抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式先行协商未达成协议为前提 274. 对申请实现担保物权案件的审查是实质审查还是形式审查 275. 可以申请司法确认的调解协议范围 执 行 276. 如何认定民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议的性质 277. 对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议，发生不履行和解协议的情况时，当事人应当如何救济 278. 在执行异议之诉中，人民法院作出不得执行或者准予执行的判决，是否应同时撤销执行裁定 279. 案外人将其所有的款项误汇至被执行人账户后被法院冻结扣划，案外人请求排除强制执行的，应否支持 280. 执行异议与执行异议之诉是否应适用相同的审查标准 281. 案外人针对仲裁机构作出的确权裁决书或仲裁调解书的执行能否提起执行异议之诉 282. 执行异议之诉与执行异议有何区别 283. 执行异议之诉与普通民事诉讼有何区别 284. 执行异议之诉中，案外人依据另案判决或调解书主张权利的处理 285. 执行异议之诉中，被执行人对案外人的权利主张表示承认的，是否可以免除案外人的举证责任 286. 执行异议之诉中，案外人另行主张权利如何处理 287. 案外人提起执行异议之诉和另行起诉的关系 288. 对于因保全、先予执行错误造成案外人损害的救济 289. 执行中双方达成和解协议后，被执行人就主要条款反悔，申请执行人能否寻求强制执行和解协议 290. 部分错误的仲裁裁决能否得到执行 291. 法人分支机构被判决承担民事责任后经法院执行无法清偿的，能否追加法人作为被执行人 判 决 292. 二审法院对一审判决内容既有维持也有改判的，应当如何引用《民事诉讼法》条文 293. 二审期间，原审原告能否撤回起诉 294. 当事人可否在二审调解协议中约定不履行调解协议就执行一审判决 295. 和解、调解协议的内容是否可以转换为判决 仲裁案件的异议 296. 仲裁机构、案外人能否申请撤销仲裁裁决 297. 因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时，对案外人如何救济 再 审 298. 当事人对再审判决能否申请再审 299. 通过一审程序再审后作出的裁判，当事人上诉后，对该二审裁判能否申请再审 300. 再审案件中原审当事人诉讼地位应如何列明 301. 当事人申请再审被作出终审判决的人民法院驳回后，上一级人民检察院向其同级人民法院抗诉后，该院是否应当依照《民事诉讼法》的规定裁定再审等问题 302. 再审审查阶段认定新证据“足以推翻”原判决、裁定的标准 303. 再审发回重审案件的性质及审理范围 304. 申请抗诉的当事人在人民法院审查期间请求撤诉的，人民法院应当如何处理 305. 一方当事人申请再审后，被申请人及原审其他当事人另行提出再审请求，应如何处理 306. 检察院对生效判决、裁定提出抗诉，法院是否有权审查 307. 人民检察院对驳回当事人再审申请的裁定能否抗诉 308. 案外人同时符合第三人撤销之诉和案外人申请再审的条件时，如何选择救济方式 309. 检察院能否以抗诉或再审检察建议作出“二次监督” 公示催告程序 310. 公示催告程序中，公告期间届满日应如何确定 311. 适用公示催告程序，是否仅限于票据“被盗、遗失或者灭失”三种情形 312. 票据义务人能否成为公示催告程序的适格申请人 313. 恶意申请公示催告的救济
答：从法律法规制定的历史看，我国《担保法》（现已失效）没有明确规定应收账款可以用于设定质权，但是《担保法》第七十五条有“下列权利可以质押：……（四）依法可以质押的其他权利”的弹性条款。因此，后来国务院的文件、最高人民法院的司法解释及一些地方性法规中对部分应收账款（如公路、桥梁等的收费权）的质押都作出了准许性的规定。其中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（现已失效）第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”在《物权法》（现已失效）征求意见过程中，《物权法草案（第六次审议稿）》第二百二十四条第六项也曾明确规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……公路、桥梁等收费权……不过，鉴于我国目前收费情况比较混乱、对于可以质押的收费权种类尚需进行清理的实际状况，《物权法》第二百二十三条最终没有采用明确列举的方式列出“公路、桥梁等收费权”，而只在第六项规定了“应收账款”可以出质；而《民法典》第四百四十条继承并发展了《物权法》第二百二十三条的规定，将第六项更改为“现有的以及将有的应收账款”。应收账款属于债权性质，以应收账款设定质押实质上是用一般债权出质，属于权利质权的一种。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十一条第四款规定：“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”据此，“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。综上所述，根据立法部门和司法部门的解释和说明，虽然《民法典》中未明确对“公路、桥梁等收费权”作出规定，但是，“公路、桥梁等收费权”作为一般债权符合《民法典》第四百四十条第六项“现有的以及将有的应收账款”的规定，且“公路、桥梁等收费权”应当属于“基础设施和公用事业项目收益权”，应当可以出质。
抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（三）债权人放弃担保物权……”所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。
答：在房屋租赁合同中经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金。尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收押金，故该款项与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下也应当如此认定，可以判决出租人双倍返还。上述观点难以成立，理由在于： 第一，租赁合同押金的功能在于：一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害，出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，故这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。 第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务，因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。 第三，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因现行有效的法律法规和司法解释尚未对该问题作出明确规定，故可参考该条内容。我们认为，该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅因未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采取“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金，适用《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；如果当事人采取了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采取“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。 至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约时，承租人仍然可以请求损害赔偿。
当事人之所以签订这样的条款，可能基于多方面的因素，例如，市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。 综上所述，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，承租人认为该违约金过高的，可以请求适当减少。
答：依据我国《民法典》第六百八十六条第一款规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。《民法典》第六百八十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。此外，《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”依据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。此被称为一般保证人的先诉抗辩权。但是依据《民法典》第六百八十七条第二款第四项的规定，对于这种先诉抗辩权，保证人可以书面形式放弃；一经放弃，保证人不得再行主张先诉抗辩权。 在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权。因此，保证人的还款承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。
答：我们认为，申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。实质审查虽然有利于法院全面、准确地查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼的属性和原理，忽视了实现担保物权程序快捷、高效地实现担保物权的立法本意，可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。此外，从国外的立法例来看，很多国家和地区对实现担保物权案件的审查均为形式审查。因此，对此类案件应当进行形式审查而非实质审查。具体而言，我们认为，法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就（包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现条件是否成就等）。 审判实践中，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。在审查方法上，可以根据案件的不同情况采取书面审查或调查核实相关事实的做法。法院对于实现担保物权的案件的审查为形式审查并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃调查核实相关的事实的职权，形式审查与法院的依职权调查核实相关的事实并不相互对立。 编者注：鉴于微信排版需要，上述内容在展陈的顺序上有所调整，如需完整参阅和引用敬请以《民事审判实务问答》（2022年版）纸质书为准。  |
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