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司法裁判是一种基于来源的论证活动。在逻辑上，“裁判依据的来源”包括两层意思：一层意思是裁判依据的效力来源于哪里，也即使得裁判之所以成为“司法”裁判的根源；另一层意思是裁判依据的内容来源于哪里，也即具体案件的适用条件及法律后果的来源。 拉兹(Raz)将法的渊源界定为“鉴别法律有效及内容的事实”。从司法裁判的角度而言，这里的“法律”指的就是裁判依据。由此，法的渊源就由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据法律效力的事实或来源，另一个部分是鉴别裁判依据内容的事实或来源。裁判依据的效力来源和内容来源既可能合一，也可能分离。前者称为“效力渊源”，后者称为“认知渊源”。效力渊源拥有独立的效力来源，而认知渊源只提供内容来源、但不具备独立的效力来源。效力渊源与认知渊源的划分，可以有效防止不当扩大或缩小法的渊源的范围。在特定国家中法的渊源所指为何，并不是一个纯粹的学理问题，而更多取决于该国的实在法规定和制度性实践。只有认识到这一点，我们才能够以动态发展的眼光对当代中国法的诸多看似庞杂的“渊源”进行准确定位。 司法裁判是一种基于来源的论证活动，这里的来源首先指的就是效力来源。效力来源是作为裁判依据的规范命题，乃至整个裁判活动具有法律效力的必要条件。如果某种来源同时具备独立的效力来源和内容来源，那么它就是法的效力渊源。典型的效力渊源是立法行为及其产物制定法。绝大多数制定法条款都是效力渊源的表现。除制定法外，习惯法和判例法也可能成为效力渊源。认知渊源指的是司法裁判活动中裁判依据本身在内容上的来源。认知渊源的构成需要具备两个条件：一方面，它必须获得制度性权威直接或间接的认可；另一方面，它必须与制度性权威相结合才能在司法裁判中扮演权威理由的角色。获得制度性权威直接或间接的认可是认知渊源的鉴别依据。制度性权威最典型的表现就是立法条款。 在法理论视角下，“法的渊源”范畴有其独特的理论价值与实践意义。在法理论层面上，“法的渊源”的确切意义，指的是司法裁判过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。可以说，正是法的渊源赋予了裁判活动以“司法”的属性。 在目前众多法的渊源学说中，大体上可以区分出两大类研究视角：本体论的视角与认识论的视角。本体论视角聚焦于法的本源问题，试图通过回答“法来源于哪里”的问题，来探寻对“法是什么”或“法的本质为何”等问题的回答。这种视角下的研究属于法哲学研究，是一种形而上学的思考。问题在于，如果持此立场，似乎没有必要在“法”或“法的本质”之外独设“法的渊源”概念。 认识论的视角聚焦于法的形成或发现，又可以分为法的创制视角与法的适用视角。在法的创制立场看来，法的渊源范畴的主要价值在于法和法律制度的形成方面。立法主体可以凭借法的渊源理论和知识，学会从法的渊源中选取和提炼素材并形成法。只有通过国家意志的选择，法的渊源才会变成法。所以，法的渊源就是可以经国家意志选择成为法的质料，如习惯、宗教戒律、法学著作、伦理道德等。可见，这种立场实际上是在探究特定法律或法律规范得以形成的质料或素材基础。这些质料或素材的范围极其广泛，可以是“单独或共同构成法律生活形态的一切东西”。这种研究属于法社会学研究的范畴。法的创制视角尽管大体可以自圆其说，但不具备实践价值。 与此不同，法的适用视角下法的渊源学说要回答的问题是，法官在进行裁判发现时必须适用哪些条款，并根据其来源对这些条款进行体系化。换言之，它涉及的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。相比法的创制视角，法的适用视角更符合“法的渊源”的原初含义。 法的适用视角下“法的渊源”又可以分为广义和狭义两种意义。广义上，一切影响司法裁判的真实因素都可被称为法的渊源。此意义上法的渊源与法的创制视角下法的渊源唯一区别在于，它是以适用者、尤其是法官裁判的来源、而非立法者创制法律的来源为出发点的。这些因素同样属于社会学或心理学意义上法的渊源。将这种意义上法的渊源推展到极致，就是法律现实主义者的观点。法律现实主义者认为，在法官进行法律适用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、专家意见这些法的渊源。但关键问题在于，这些所谓的“法的渊源”是否具有法律意义上的拘束力？如果有法律拘束力，那么法的渊源就至少是法律的一部分，因为具有法律拘束力的东西就是法律。如果没有法律拘束力，那么法的渊源概念本身将不具备法学上的意义。如此一来，诸如损害赔偿判决会使用到的数学法则、法官的个人情绪等都会被称作“法的渊源”,因为它们都可能是影响裁判的真实因素。但这样的法的渊源概念缺乏法学上的规范性意义和足够的概念区分度。 狭义上的法的渊源属于真正法学意义上的法的渊源。在此意义上，只有对法官具有法律拘束力的规定才是法的渊源。法的渊源理论的研究重心不在于考察法官判决得以形成的真实基础，或者列明影响特定判决的所有因素，而在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成，并将法的渊源与影响裁判的其他因素区分开来。在学科上，这属于法理论的研究。之所以应从法理论的视角去研究“法的渊源”,主要原因在于法学的实践旨趣和适用导向，以及法教义学在此活动中的核心地位。法教义学是法学的固有组成部分，是围绕现行实在法进行解释、建构和体系化的活动，最终服务于为具体案件提供规范性说明。法哲学、法社会学虽然也可以服务于法律实践活动，但它们的知识必须要经过“编码转化”,转变为法教义学上的命题、判断和原理。而这些知识与法教义学发生关联的中介就是法理论。正是法理论调控着相邻科学对于部门法学的知识输入，承担着知识筛选功能。 就法的渊源而言，法理论首先要做的就是在民法渊源理论、宪法渊源理论、行政法渊源理论等部门法教义学的基础上，构筑出一般性的法的渊源理论。与法哲学和法社会学等外部视角研究不同，法理论属于法学内部视角的研究。只有内部视角的法的渊源研究，才对以适用为导向的法教义学以及基于法教义学的法律实践具有直接的意义。法理论层面上的法的渊源理论以法的适用为视角，致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力的规范基础。法的渊源理论要发挥双重功能，即一方面从外部划定司法裁判依据来源的范围，另一方面在内部确定不同法的渊源类型或其表现形式的适用顺序。 法的渊源理论最为重要的任务，就在于确定司法裁判依据的来源及其范围。法官首要的任务就是要“依法裁判”。但是，适用于当下案件的法律规范并不是给定的，而需要法官去寻找。因而首先会遇到的问题就是，如何才能算是依“法”裁判？换言之，可以用以来证立裁判结论的大前提，其来源范围有多大？这个范围在不同的国家是有所不同的。例如在德国，这一范围包括宪法、制定法、法规、宪法法院的判例等。而在美国，则既包括成文法也包括判例法。超出特定范围去寻获的规范无法成为裁判依据，据此得出的裁判结论也不具有法律效力。因此，法官的第一项工作就是要确立，在特定国家的司法裁判中，可寻获的裁判依据的范围有多大。而这个范围，则取决于法律规范“适格的”来源包括哪些，即法官去哪里寻找裁判依据的问题。 如果说这属于法的渊源理论的外部任务，那么它还有一个内部任务，那就是确定不同法的渊源的适用顺序。因为不同法的渊源可能会为司法裁判提供不同甚至内容相冲突的法律规范，此时就必须明确，何种法的渊源及其提供的法律规范可以优先作为裁判依据。这里又可分为两种情形：一种是在性质不同的法的渊源之间确立适用顺序。例如，在一个国家中，适格的法的渊源类型包括制定法和习惯法两种，那么法的渊源理论就需要在这两者之间进行排序，如确立“有制定法的从制定法，无制定法的从习惯法”这一准则。如此，制定法规范就优先于习惯法规范作为裁判依据，只有当制定法出现漏洞时，法官才去考虑习惯法。第二种情况是，在性质相同的法的渊源及其表现形式之间确立适用顺序。例如，同为制定法，宪法、法律、行政法规、地方性法规等制定法形式亦可能提供内容冲突的法律规范。此时就可以依据“上位法优于下位法”的冲突规则来确定优先顺序。法的渊源效力的位阶取决于立法权的等级，而立法权的等级主要取决于立法的主体。可以说，确认法的渊源的范围及其适用顺序，构成了后续法律适用活动的前提。因为法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点，只有依据“适格的”法的渊源确定了可作为裁判依据的法律规范的范围之后，才有对在此范围内的法律规范进行解释或续造的可能。 在司法裁判活动中，具有“法律拘束力的规范基础”指的是什么？在此，可以有广义和狭义两种理解。既有的“司法渊源说”从广义上加以理解，将法的渊源界定为这样一些裁判规范的集合体，即“法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由”。但本文持狭义的立场，将法的渊源仅限于司法裁判过程中“裁判依据”的来源。 法的渊源属于何种性质的理由?“司法渊源说”其实就是在广义上使用“法的渊源”一词，将权威理由和实质理由都囊括在“法的渊源”之内。但这样做的缺陷非常明显：其一，它没有严格区分伦理学与法理论的法的渊源概念。伦理学的法的渊源概念处理的是法可能拥有道德拘束力理由的问题，而法理论的法的渊源概念则涉及将某事物认知为法或具有法效力理由的问题。其二，它没有凸显出“裁判依据”与“裁判理由”的实践区别。裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，是“依法裁判”之“法”的载体；而裁判理由是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的其他材料。法官有法律义务按照恰当的裁判依据进行裁判，否则就将违反法定职责。但法官没有法律义务运用特定的裁判理由进行说理，他只会选择自己认为是对的或有说服力的那些理由。裁判依据承载的是裁判的“法律效果”,而裁判理由则承载着裁判的“社会效果”。“法的渊源”要成为法理论上的规范性概念，就应当限于裁判依据之来源。 效力渊源与认知渊源的分类之间存在一种不对等关系，其中效力渊源居于主导地位，认知渊源则依赖于前者。效力渊源与认知渊源的不对等并不意味着它们之间存在等级或位阶关系。事实上，它们之间只存在适用上的优先关系：在分离情形中，由于效力渊源可以直接或间接限制认知渊源的适用，所以一旦当认知渊源与效力渊源发生冲突时，通常后者将优先适用，除非效力渊源自身作了相反规定。 在司法活动中，需要有效区分法的渊源与其他规范材料（裁判理由）。法的渊源提供的是司法活动的裁判依据，或者说它的效力和内容基础；而裁判理由则是围绕裁判依据和案件事实展开的说理，目的在于增强论证的充分性和裁判的说服力。实践中往往难以区分的是法的认知渊源与可能充当裁判理由的材料，而一概命之以“非正式的法的渊源”之名。认知渊源的认定方法，在为法的渊源提供内部划分标准的同时，也能从外部廓清法的渊源与纯粹的裁判理由之间的界限。据此，制定法外的某种材料，究竟是法的认知渊源还是裁判理由，并不由自身决定，而取决于立法有无规定相关的指示性条款。运用裁判理由的一个典型情形是法律解释。 在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，属于法的认知渊源的则有习惯、司法解释、指导性案例、（特定情形中的）政策、党内法规（党的领导法规）、国际条约、外国法和法律行为。其余所有的所谓“渊源”通常只能扮演裁判理由的角色。 （作者单位：中国政法大学法学院。原题《重构“法的渊源”范畴》。《中国社会科学》2021年第6期。中国社会科学网 张征/摘） |
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