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【下位法能否调整上位法规定的处罚幅度】胡建淼：下位法能否在上位法已设定罚款幅度内细化调整处罚幅度 这恰恰属于下位法与上位法“抵触”，是不允许的。因为，行政处罚的“规定”是指下位法对上位法的“细化”。地方性法规应当在上位法规定的幅度（1-30万）内，具体提供裁量基准，规定什么情况下处予1-10万罚款，什么情况下处予11-20万罚款，什么情况下又处予21-30万罚款。目前的做法事实上是调整了上位法的幅度，上位法规定“1-30万”，下位法规定“1-20万”，出现了两种不同的罚款幅度。这显然属于下位法与上位法抵触。因为，根据上位法，对当事人罚款25万是“合法”的，但根据下位法，恰恰变成“违法”了。这是两种不同的方向。所以，地方性法规只能在1-30万的幅度内具体细化处罚基准，而不是将上位法设定的1-30万罚款幅度调整为1-20万。胡老师，我们在制定地方性法规中，对于法律、行政法规规定的行政处罚幅度，可否进行调整缩小。例如：法律、行政法规规定对某类违法行为处予1-30万罚款，我们地方性法规可否调整为1-20万或10-30万罚款？这不算违法吧？我国法律处于不同法律位阶，决定了其法律效力等级上的不同。我国法律位阶“从高到低”是这样排列的：宪法——法律——行政法规——地方性法规——规章。法与法之间，处于法律位阶高的称“高位法”（或“上位法”），处于法律位阶低的叫“低位法”（或“下位法”）。宪法与任何其他法之间，宪法是上位法，其他法是下位法；法律与法规之间，法律是上位法，法规是下位法；以此类推。下位法不得与上位法相抵触，否则下位法无效。这是我国“法制统一原则”的要求和体现。“抵触”的情形很多，其中包括下位法扩大上位法规定的权利、义务范围，或者缩小上位法规定的权利、义务范围。来信所述下位法改变上位法规定的“幅度”，这正属于“抵触”的情形，原则上是不允许的。但在以下几种情况下，下位法可以与上位法规定不同，并且不按“抵触”对待：一是，上位法有“例外”规定。比如，上位法禁止了某类行为，但同时规定：“法律、法规另有规定的除外”，或“法律、法规另有规定的从其规定”等。这时，作为下位法的法规作出与上位法（法律）不同的规定，是可以的，不属于“抵触”；二是，下位法依法对上位法的“变通”。我国下位法对上位法的变通有两种情况：一是自治条例和单行条例可以依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定；二是经济特区法规可以依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。这种“变通”不属于“抵触”，而且在本地方还可优先适用。因为这类“变通”具有宪法和立法法的明文依据，并且经过严格的批准备案程序；三是，法律赋予下位法对上位法具有“规定权”。“职权法定”原则要求任何公权力都来自于法律的授权（法无授权不可为）。法律对行政职权的授权方式以前比较单一，由法律直接规定便可。自从1996年制定第一部《行政处罚法》（现行《行政处罚法》继续保留）开始，法律创设了“设定”（权）与“规定”（权）这两个概念后，授权就出现了两种方式：一是“设定”；二是“规定”。上位法第一次规定“行政职权”，使行政主体“从无到有”获得了某项行政职权，这称“设定”；下位法在上位法已经设定行政职权的前提下，在上位法规定的范围内，再对行政职权的行使作细化规定，这称“规定”。“设定”是“从无到有”，“规定”是“从粗到细”。下位法在上位法的范围内作出比上位法更细化的规定，不属于与上位法“抵触”，而是行使“规定权”的体现。无论“上位法”还是“下位法”，无论是对行政职权的“设定”还是“规定”，都必须依照法律法规进行，不得任意“创造”。你来信所咨询的问题是关于行政处罚的“规定权”问题，即地方性法规是否可以缩小法律、行政法规所设定的罚款幅度？我国《行政处罚法》对于行政处罚的“规定权”作出了全面详细的规定。第11条第2款：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第12条2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第13条1款规定：“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第14条第1款又规定：“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”上述规定表明，行政法规、地方性法规和规章对上位法都具有“规定权”，但必须在上位法所设定的“给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内”进行，不得超越这些“范围”。现在是回答你问题的时候了。粗粗一看，在上位法已设定罚款幅度是1-30万前提下，你们地方性法规将罚款幅度规定为1-20万或10-30万，这正好在上位法规定的罚款幅度内，这正好符合“规定权”的特征，不属于下位法与上位法抵触。但我想说，这恰恰属于下位法与上位法“抵触”，是不允许的。因为，行政处罚的“规定”是指下位法对上位法的“细化”。地方性法规应当在上位法规定的幅度（1-30万）内，具体提供裁量基准，规定什么情况下处予1-10万罚款，什么情况下处予11-20万罚款，什么情况下又处予21-30万罚款。目前的做法事实上是调整了上位法的幅度，上位法规定“1-30万”，下位法规定“1-20万”，出现了两种不同的罚款幅度。这显然属于下位法与上位法抵触。因为，根据上位法，对当事人罚款25万是“合法”的，但根据下位法，恰恰变成“违法”了。这是两种不同的方向。所以，地方性法规只能在1-30万的幅度内具体细化处罚基准，而不是将上位法设定的1-30万罚款幅度调整为1-20万。
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