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关于案头准备

 见喜图书馆 2022-09-04 发布于山西

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衡阳开庭时,有朋友问我使用什么检索工具。我说“百度”。

朋友很惊讶,没想到我的检索工具这么不专业。

正好,这个话题也是所里给我安排的内训题目,简单梳理一下。

一 检索习惯

我个人理解,检索工具并不是很重要,重要的是检索习惯。

我是从学历史出身的,也做了几年记者。

学历史比较讲究递进式看书。比如,想了解鸦片战争,先找本领域内比较经典的,拿过来看。当然,不是只看正文,更要看注释。看到某个有意思的观点,就查一查引自哪一本书,于是就再找那本书也拿来看。就这么一本一本地,不断发现新观点和新书。

做记者,带我的师傅也是要求我在采访任何一个话题之前,先想几个关键词,谷歌(那时还是能用谷歌的),百度检索一下,把检索结果的前20页的链接全部看一遍。发现哪篇文章写得不错,再从里面提炼新的关键字,再用新关键字谷歌百度,再把20页检索结果全部看完。然后还是提炼关键字,谷歌百度,再20页……

这可能就是运气,学历史时接受的训练,与工作后的训练,本质上很近似,所以我就留下了一种习惯——随时随地查着玩。

我其实很少专门坐下来说,哦,我今天的工作就是法律检索。我是从接到一个案子开始,脑子里就总在想这个案子,随时想到一个念头,立刻拿出手机就开始查,遇到不错的资料就留下来。和别人聊天,聊着聊着,突然觉得某个观点对我的案子有启发,还是拿出手机就查。和别人吃饭,吃着吃着,我就开始玩手机,其实那不是我在玩手机,而是突然冒出来一个念头,马上就拿手机查。

有些不屏蔽手机信号的法庭,我一边开庭,听别的律师怎么说,听公诉人怎么说,甚至是听法官向被告人提了一个比较有意思的问题……反正,只要我觉得有意思,我就会拿出手机查。

这也是我为什么首先推荐百度的原因。数据库是“理性的专业人士”在做,好处是专业,坏处是专业人往往有思维的自我约束,但百度是开放检索,这对我很重要。在封闭的数据库,往往存在心理学中说的“选择性认知障碍”问题,做数据库的也是一群和你差不多的法律人,大家想法有可能趋同,查来查去都是那点东西,你看到的永远是你早就看过的,而你不知道则永远在认知之外。用开放性检索工具有时偶尔有意外之喜,各种想不到的角度,各种想不到观点,比较开阔思维。

当然,开放式检索的弱点就是,大浪淘沙,非常耗费时间。可能给别人造成一种你有网瘾的印象。

二 检索思维

我看很多人讲法律检索,都是说检索之前,先要对某个问题有特准确的理解,充分理解了问题再去检索。

当然,可能是我比较笨,只会笨功夫。反正,我不太习惯先理解问题再检索的观点。

但是,这不等于“理解问题”不重要。我个人的观点,在海量的检索之后,就是检索思维的SHOW TIME了。

“理解问题”肯定是一个很重要的工作,但单纯讲“理解问题”,等于是没说。关键是“如何理解问题”。

当然,下面要讲的依然还是我个人习惯而已,不一定对。

古典形式逻辑,可分为元素论(概念、判断、推理)与方法学(研究过程与证成过程)。说简单点,就是:1、概念(或定义);2、判断(或划分);3、推理;4、论证(或证成)。

我个人认为,形式逻辑对于检索思维非常重要,不断提炼关键词就是一个逻辑过程。但如何培养自己的逻辑能力,是另外一个话题,我这里就先不讨论了,只讲两个我上学时的故事(我在《刑事律师的职业发展》中讲过)。一是,大一时,一位老师对我说,会背史料当然好,但即便不会背,只要你知道找材料和用材料的正确逻辑和方法,一样能作出出色的研究。二是,同样在大一,另一位老师问同学,为什么中国封建社会的时间要远远比西方封建社会的时间长?当同学们七嘴八舌地找理由时。老师说了一句:你们从来没有想过反问我吗?中国和西方的封建社会是一个概念吗?长短的评价标准是什么?中国的封建社会比西方的长,和西方的封建社会比中国短,这两个命题是可以互逆为真的吗?历史不是学“什么是什么”,而是学解释历史的逻辑。

做资料检索时,如果你把自己的思维限定在“中国封建社会市场长”,那么你的检索范围就很有限。但如果你先去思考,“封建社会的定义是什么?长与短的定义是什么?”,那么你的检索空间一下就会打开很多。

尤其是正反两种观点的提炼,把自己想象成公诉人,思考如何入罪,然后再把自己想象成律师,思考怎样出罪,就像周伯通左手打右手,不停地自己与自己辩论。记得疫情期间,有个政法学校想就“灾难财”问题开展辩论,结果有个学生直接退赛了,理由是不想为灾难财辩护。当然,对于这位学生有这么高的道德操守,我表示很敬佩。但这里的问题就是,人一旦用惯常的价值观去先行判断,思维空间可能就会受到影响。


从我的个人观点去理解,这个学校举办这样的辩论,初衷很可能是让大家更深入地去思考,什么叫灾难财?你要某品牌的大米,我没有,但我能弄到质量绝对同等的散米,就说这是某品牌的,卖给你,是不是灾难财?一瓶可乐,平时卖三块,我现在卖二十,你想就买,不买拉倒,这是不是哈耶克的自由市场?这一点其实挺讽刺,我看好多平时动不动就提哈耶克的人,也在喊不与灾难财共存,没思考过这里的矛盾吗?哈耶克明确认为,在任何情况下放弃市场竞争和价格机制,用政府行政手段干预经济过程和进行资源配置,都是“用通向天堂的美好愿望来铺设一个国家通向地狱之路”。遇到事情如果不去思考一下,逻辑前提是什么,定义是什么,而是很轻易地就从好人坏人角度去做价值判断,那么你是很难训练自己的问题理解能力的。

再比如,像我在《刑事案件的民事思维VS民事案件的刑事思维》中写过的,民刑跨部分检索,有时也会带来新的角度。总之一句话,做检索,千万不要自我设限,太“专业”有时反而不好。

三 检索方法

这里推荐一本书,《动态决策——根据信息的不断变化做出正确决策》,作者谢丽尔·施特劳斯·艾因霍恩。

首先说,我对“谢丽尔·施特劳斯·艾因霍恩”这个人并不熟悉,《动态决策》这本书是不是真的被英国前首相布莱尔推荐过,我也不知道。但是,这本书提出了一个“AREA'思考法,对训练我们的检索方法,有些帮助。

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从刘海第一次让我讲法律检索(或案头准备)这个题目的时候,我其实就说过,兵无常法,水无常形,很多东西,除了底层逻辑是相通的,具体运用都是很个人化的东西,适合我的不一定适合别人。

大原则方面,我认同“AREA'思考法。首先都要通过开放式检索去“认识我的检索的对象”。这里要注意资料的效力。现在很多律师做的类案检索,都是某县一审、某市一审,这样的检索报告能启发思路,但没法拿给办案人员看。真想拿案例说事,肯定要看公报案例、审判指导案例、人民司法等权威刊物的指导案例等。(参看张健律师写的《法律检索指引》)

文献综述,也是我比较看重的一个部分。我习惯对问题先有一个整体的认识,特别是正反分析。

平时经常遇到有人问我用哪个数据库。我个人的习惯是,我觉得用哪个数据库都可以,区别不是很大,主要是看你的使用习惯。我们所买了威科先行、法信的账号,律协与元典有合作、裁判文书网和最高检文书网是公开的,这些我能用的数据库,我都用。只要是做检索,我就把我能用的数据库都用个遍。

对我而言,法信的“司法观点”做的挺好,毕竟背靠人民法院出版社,收录了很多官方著作。威科先行收录了蛮多检察院的文书,比如想查不起诉文书,威科和最高检网就稍好点,法信上就很少。元典用的是北大法宝的数据吧,至少几年是,这几年用哪里的数据,不知道了,元典的量刑功能,我也经常参考。

至于案例检索,我个人的检索经历,法信、威科先行、元典的检索结果是不一样的,所以都要查,免得遗漏。查完了还要对裁判文书网上比对一下,看看是否准确。

四 检索要诀

这个标题有点故弄玄虚啊,好像有什么秘籍似的。

其实只是介绍一下,我认为最重要又最难以量化的检索技能。

媒体行业,有个观点:好的提问,才有好的回答。

我觉的这个观点,适用于法律检索。想到好的检索角度,好的关键词,法律检索工作就成功了一大半了。但如何想到好的关键词和检索角度,除了常年的逻辑训练,还要有点直觉。(当然,直觉也不是天上掉下来的,要建立在海量的阅读之上)

自己实在想不出来,就张嘴去问。

最后,就是多写。我原本是一个特别不喜欢说话的人,但大二时,三联出版了哈耶克的《自由秩序原理》,序言中的一段话对我有很大影响。哈耶克说:“我之所以要向读者致以歉意,乃是因为我在决定将自己努力研究的结果呈示于读者时仍感到有些遗憾之处。对于这些错误,只要我当时再多做些研究、多思考一些时间,则我本来是可以在付梓之前自己纠正的。对读者的尊重,自然要求一个论者向读者提供相对完好的作品。但是,这是否意味着一个人应当等到他已无望对其作品做出进一步修改的时候才出版该作品呢?对此我甚有疑虑。这里至少可以指出的是,当一个人研究的问题属于那种有许多其他论者也正在积极探讨的问题时,他如果在确信自己已无可修改其研究成果之后才将其作品付梓出版,那么在我看来,这种做法多少是对他自己的重要性的一种高估。”

看完哈耶克的这本书之后,正好我大三时,中国的一些高校也开始有了能联网的计算机室,从那时我就开始强迫自己进行写作训练。一来,好记性不如烂笔头,写下来也是增强记忆。二来,写出来,就是等着别人批评,从别人的批评中获取新的思考角度。这一点,同样适用于法律检索(不泄露客户隐私为前提)。

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