工程价款鉴定问题之对策（上篇）

逻辑路径

基于以下四点，承发包双方纠纷往往最终主要以工程价款来体现：

1、定性的权责最终以定量的造价来体现；

2、工程价款是承发包双方合意的市场价；

3、当事人对价款反向追求符合人性常理；

4、专业性和契约性使确定造价存在空间。

而事实上，工程价款确定需要兼具法律和造价知识，且大多数法官和律师并不兼具上述的知识。

因此，为保证判决的公正，建设工程合同诉讼常发生工程价款鉴定以便明确案件事实。

由于以下两点，工程价款司法鉴定质量的提高空间仍然存在：

1、之前的法律仅就工程价款鉴定的条款并不很多；

2、鉴定人员往往也并不完全具备完整的法律识意。

综上，笔者结合参与起草国标GB|T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》的经验及造价师从业经历，针对法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（本文简称“《施工合同纠纷司法解释》”）中七条涉及价款鉴定条款撰写了此篇论文。

此后，笔者还将结合近期经办的具体案例及笔者撰写的《新版〈建设工程施工合同纠纷司法解释精解及实操指引〉》专著过程中得到的思考对造价鉴定进行进一步分析解读，以形成系列论文：

上篇《解读〈施工合同纠纷司法解释〉中价款鉴定的条款》

中篇《浅议工程价款鉴定应优先解决是否必要进行的问题》

下篇《浅议工程价款鉴定时鉴定什么以及何时鉴定的问题》

前言

2021年1月1日起施行的《施工合同纠纷司法解释》共有45条。其中，直接涉及工程价款鉴定的共有7条，占整体法条的15%，基本解决工程价款司法鉴定面临的主要问题，本篇论文中，笔者试图从专业与法律角度对其逐条进行简要解读及原因分析，并提出专业的律师建议，希望可供读者在以后的实践中予以参考。

笔者的观点不一定正确，陈述肯定不够严谨，望大家不吝指正。

一、只鉴定专业争议

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第三十二条：

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

2、简要评析

作为证据种类之一的司法鉴定，其本质是针对对方证据存在的“专门性问题”异议以希得到专业鉴定人员的结论支撑。因此，该司法鉴定的前提是“存在争议”且属“专业问题”。

3、理解要点

简单的“不同意”并非必然是争议。例如，在双方已就工程价款结算已达成协议，且没有证据对签字盖章提出异议的情形下，对协议提出“反悔”不属于法律规定的“有争议”事宜。该情形并不符合司法鉴定的前提。

并非所有“专业问题”均需要鉴定。例如，专业的基本概念、专业常识或可根据双方举证证据进行判断的问题，均不属于“鉴定范畴内的专业问题”。

二、只鉴定委托事项

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第三十三条：

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

2、简要评析

申请鉴定的事项和范围一定不得超过争议的专业性问题的事项和范围。若超过该范围，被申请方有权提出异议；而相反之下，法院原则上将视为申请人对未申请部分无异议。而法院在对相应“检材证据”进行质证后，鉴定人应根据委托的事项、范围、鉴定期限进行鉴定。

3、理解要点

首先，申请鉴定的“事项和范围”并不必然等于委托鉴定的“事项和范围”。当申请鉴定的“事项和范围”大于专业问题争议的“事项和范围”时，对方有权提出异议，法庭也应当主动审核。反之，原则上，法庭也可适当释明。最终法庭确定的委托鉴定的“事项和范围”一定不大于专业问题争议的“事项和范围”。

价款鉴定人员应当严格遵循委托的“事项、范围和时间”进行鉴定，即“委托什么，鉴定什么”。

三、并非都需要鉴定

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第三十一条：

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

2、简要评析

工程价款鉴定的前提是“有争议”且属“专业问题”。争议是“量”，专业是“质”。争议的“量”可能是工程价款的全部，也可能仅是工程价款的部分。例如，双方可能仅就追加工程款存在争议的，则就应仅就追加工程款申请鉴定，没有必要对全部工程价款进行鉴定。

3、理解要点 

实践中，存在部分争议的认定可能是复杂的，例如，存在需要通过鉴定合部得出某些技术参数才能进行该部分争议所进行的鉴定，对这种“仅部分争议需全部鉴定”的判断需要相当的的实践经验。

另外，实践中也可能发生通过对无争议部分申请所谓的鉴定，或以争议范围不明确为由要求全部鉴定的情况以此拖延审期的情况，这就要求对方的代理律师和法官要有足够的专业敏感性。

四、已结算不得鉴定

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第二十九条：

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

2、简要评析

 工程价款属于市场价，当承发包双方事人就工程价款结算达成协议了，双方就应当遵守。这不仅是诚信合法原则的体现，也是对意思自治的尊重。理论上，只有证明该工程价款结算协议违法无效，或证明该协议内容与盖章签字所表达的意思不一致时，才可能鉴定该工程价款。

3、理解要点

工程价款结算协议是双方就价款达成合意的意思表示，只要签字盖章真实、内容合法、即便一方不认可该结算协议的内容，原则上也无权申请对工程价款进行鉴定。

需要提醒的是：在签字盖章是真实合法的情况下仍可就价款进行鉴定，一般有如下两种情况其一，该协议内容因违反法律效力性强制情规定而无效；其二，有证据否定或怀疑该结算协议合意形成的真实性。

五、固定价不得鉴定

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第二十八条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

2、简要评析

工程价款是市场价，承发包双方遵循“意思自治”原则。双方约定固定价将风险在签订合同时分配完毕，就应当诚信遵守。故，该条款的实质是从正面肯定承发包双方当事人对固定价的合意。

3、理解要点

仅就工程价款中的“价”风险在签订合同时已分配完毕的是固定单价；若与“量”的风险一并在签订合同时分配完毕的是固定总价。前者的计价存在争议可申请鉴定，而后者无论“量”或“价”存在争议，原则上均不可鉴定。

该条款确切的表达应当是“固定总价不予鉴定”，但若实践中价款发生变更，则变更部分存在争议是可以进行鉴定的。另外，固定总价在合同解除后的情况下往往需要对已完工程进行鉴定，但，笔者提醒：此时切忌“按实结算”，而应当遵循“固定总价款－未完工程造价＋工程追加合同价款”公式进行。

六、已审价仍可鉴定

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第三十条：

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

2、简要评析

工程价款鉴定的前提是双方未能达成结算合意，而工程价款结算一定在承包人和发包人之间进行，不可能由第三方来决定结算价款，故，法律通常不认可第三方出具的审价报告具有结算性，若没有特别约定，通常认为工程造价咨询单位出具的审价报告属于咨询报告。

3、理解要点

在出具审价报告前，承发包双方往往应造价人要求在《审定单》上签字盖章，但上述签字盖章行为不具有结算的属性。需要注意的是，若在审价过中，承发包双方就某一具体事项（或某一子目或某一单价等）达成一致的，可以认定为对该事项的合意。

该条款已明确：一般情况下，“审价报告＝咨询意见”，故，“咨询意见”≠“结算协议”，只有承发包双方明确表达“审价报告=结算协议”，审价报告方具有结算性质。

七、鉴定需二段质证

1、具体条款

《施工合同纠纷司法解释》第三十四条：

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

2、简要评析

就工程价款鉴定，申请人提交的证据材料应先在法庭主持下就“三性”进行质证，然后由法庭判断哪些可作为鉴定基础证据进行提交。鉴定单位只能依据通过质证后的基础证据进行鉴定。此后，法庭才对鉴定单位出具的鉴定报告另行组织质证。这就是笔者一直坚持的“二段质证”。

3、理解要点

进入鉴定程序后，鉴定人往往还需要当事人提供与鉴定事项有关的延伸证据材料。而这些证据材料通常具有专业性强、种类相差、逐渐提出等特点，故对此进行质证在实践中存在一定难度。即便如此，笔者认为，鉴定人员和法庭仍应对此予以重视，因为只有经过法庭质证的证据材料才能成为证据。

虽然理论上只有经过第一次质证符合证据要件才可作为鉴定意见的检材，但法律允许在第二次对鉴定报告质证之前进行对检材补充质证。

后记

笔者认为，工程价款鉴定中的三主体（法官、造价师、律师）应当“各行其是”。

法官应当正确行使释明义务、组织好二段质证，明确法律定性问题。鉴定人应依据经过质证的证据在委托范围内“委托什么，鉴定什么”，向法庭提供一份专业的鉴定报告。而律师应当主动参与鉴定过程，努力将“法律问题专业化、专业问题法律化”，最大限度地维护当事人的权益。