破产债权结构与破产财产分配顺序

论破产债权结构与破产财产分配顺序的再造—以房地产企业破产为例

作者：炜衡成都律师 李军

破产是对同一债务人的多个债权的概括执行和公平清偿。破产财产分配既是对破产目的的实现也是对破产效果的检验，其功能是以法定的分配顺序为保障的，而分配顺序又是以破产债权的分类为基础的。因此可以说，破产债权的结构与破产财产分配顺序的构造决定了破产制度的质量。我国2007年《破产法》在这方面最突出的特点是对有财产担保债权给予了优先于职工债权的强保护，也对国家税收给予了优先于普通债权的保护。但是，由于我国营商环境的市场化法治化水平一直差强人意，破产实务中需要解决的一些社会民生问题往往和这些规定产生冲突，这在利益相关方众多权利关系复杂的房地产企业破产中显得尤为突出。本文就此做初步论述，并提出重构的设想——核心是加强对担保债权的保护，将税收债权作为普通债权。

一、现有法律框架下的结构和顺序

我国破产程序中的债权结构和破产财产分配顺序的框架是由2007年《破产法》设定的。其中，该法与破产债权体系的架构有关的规定主要有：第四十九条、第五十九条区分了有财产担保债权和无财产担保债权；第四十八条规定欠职工的费用；第四十一条规定了破产费用；第四十二条规定了共益债务；第一百一十三条规定欠社保机构的费用和欠税款，并提出了普通破产债权的概念。由于债权和债务是对应概念，费用也总有应收和应付主体，因此，上述法条以费用表述的负担也被作为相应的债权，如职工债权、社保债权、税收债权、共益债权等。在此基础上，最高人民法院2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条和第39条确立了劣后债权。同时，在破产法之外，其他法律规定的优先权在破产程序中应当得到保障也是不言自明的。

综上，从广义上看[1]，我国破产债权体系包括如下内容：法定优先权、有财产担保债权（即就债务人特定财产享有优先权的债权）、职工债权、社保债权、税收债权、普通债权、破产费用、共益债务、劣后债权等。

在上述破产债权结构基础上，《破产法》构建了破产财产分配顺序，主要是：该法第四十三条规定破产财产和共益债务随时清偿；第一百零九条、第一百一十条规定有财产担保债权的实现；第一百一十三条规定的一般责任财产的清偿顺序；第一百三十二条关于职工债权与有财产担保债权的关系等。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条对法律没有明确规定清偿顺序的债权的清偿原则和顺序做出了指导。同时，由于房地产企业破产往往涉及到工程价款优先权与房地产抵押权的冲突，以及该两项权利和消费者购房权益的冲突，最高人民法院通过司法解释[2]、审判工作纪要[3]及判例确立了他们之间的优先顺序。综合这些规定，可以看出现行破产财产分配的顺序，并以房地产企业破产案件体现得最为全面，那就是：

|（消费）购房人优先权[4]

|工程价款优先权[5]

|担保债权

|破产费用、共益债务

|职工债权

|社保债权、税收债权

|普通债权

|劣后债权

同时，对于法律规定不明确的债权，按照以下原则确定清偿顺序：按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。

上述顺序排列的债权可以分为四个类型[6]：一是基于法律规定或约定而对特定财产具有优先权的债权，可称做特别优先债权；二是破产程序需要负担的成本，包括直接花费和负债，不包括为优先权对应的特定财产变现产生的费用，可称作破产成本；三是只能就破产债务人一般责任财产受偿的债权，可以称作无担保债权，这其中包括依据破产法享有一般优先权的债权和普通债权；四是劣后债权，即可以对破产财产在全额清偿普通债权后的剩余参与分配的债权，包括惩罚性赔偿、关联企业债权等。

二、现有结构和顺序存在的问题

前述我国现行破产债权分类和破产财产分配顺序，单独看没问题；但是，干过企业破产实务特别是房地产企业破产的专业人士多少都会有以下体会：担保债权人要实现别除权很难得到支持，而且担保财产就是唐僧肉，很难不被宰割全身兑现；很多破产企业资产在满足各种优先权和支付破产费用后所剩无几，职工债权得不到保障；涉及不动产的资产处置税费负担巨大，税收债权就变现款还享有超越普通债权人的优先权；普通破产债权人数量较多，情况复杂，在可分配财产很少的情况下，分配往往向小额自然人倾斜难以做到公平受偿。如此等等，不仅是破产过程中的难题，也是各方利益主体难以就破产达成共识，阻碍破产阻碍重整的重要原因。

笔者总结所有表象问题背后都隐藏着这样一个词：民生。也就是说，现有的分配顺序存在着与民生的紧张关系。突出在两点：一是给与担保债权强保护[7]，实践中又不得不让位于民生，落得弱保护；二是给与税收强保护，而对普通债权中的人身性债权和私法债权保护不够。具体看，问题如下：

1、优先保护了消费购房人债权却对职工债权保护不力，底层逻辑不能自洽。

2007年《破产法》在追求市场化和法制化破产方面体现出十足的勇气，其中一个设计就是对担保债权做出强保护，职工债权作为一般优先权并不能优先于担保债权，只以一百三十二条规定对该法颁布前的职工债权做了特殊安排。立法理由是应当将职工欠薪问题定位为劳动法领域的法律制度完善问题，以职工工资保障基金等社会保障来解决，而不能指望破产法来解决[8]。这无疑是先进的认识。然而，我国的市场经济发育并非一帆风顺，不仅劳动领域没有广泛建立工资保障基金，其他行业领域的市场化发育也不完整不规范，房地产市场更是如此——商品房预售制度支撑了房地产项目转化投资（主要来自借款）为财政收入的需要，无法实施严格的预售款监管，一遇到政策紧缩和房产商挪用预售资金的叠加，就会出现烂尾楼，就会产生购房人权益保障问题，就会出现与房屋抵押权和工程价款优先权的冲突。为解决这种冲突，最高人民法院以多个司法解释赋予具备一定条件的消费购房人以优先于工程价款和担保债权的权利；而且，司法政策又对应当具备的条件放宽了认定标准。如此，消费购房人债权享有了超级优先权[9]。这种做法虽在法理上难以理直气壮，但考虑到消费购房人的居住权利、弱势地位、房款损失对个人及家庭的破坏性，从维护弱者利益和社会稳定利益角度出发予以特别保护，大家也都理解。但是，劳动者不也是弱势群体？欠薪对劳动者及其家庭不也可能是毁灭性的？何况，所谓消费购房本质上不也是一种投资吗，从与生存的相关性角度看，对劳动报酬的拖欠不比购房更要命？然而，由于破产法已经对劳动债权给与了立法定位，就导致两类都涉及民生和社会稳定的债权获得的保护天上地下！

2、税收债权及其破产费用化分取了破产财产的过多份额，不符合分配正义。

税收债权在分配顺序中的顺位似乎没有不妥，毕竟税收具有取之于民用之于民的功能，给与它相比于普通债权的一般优先权具有合理性。甚至破产法的这一安排相对于《税收征管法》的规定已经具有相当的谦抑，更体现了对市场的呵护；就此，学界和司法判例都是持肯定态度[10]。然而，税收债权作为公法债权，其产生的强制性（特别是滞纳金比率奇高）使其本身就可能成为企业破产的间接原因——企业税收负担重是社会主义市场经济初级阶段的一个特点。深究之下，税收债权的现有顺位存在两个问题：一是企业破产案件中，欠税及已经产生的惩罚性滞纳金往往较高，按一般优先权实现分配后，普通债权能获得的分配通常无几，这对于与破产企业发生交易的普通债权企业极不公平——企业欠税情况并不属于公示范围，巨额欠税完全超出正常可预测范围，如果要把这也纳入交易前考量无疑将加大交易成本，影响市场繁荣。二是税收债权与社保债权处于一个顺位，意味着破产财产不足以满足两者时要按比例分配，这在社保费没有作为税收安排情况下具有不合理性。社保费的用途具有比税收更明确具体的特点，而税收来源于不同税种但用途具有一定的抽象性。也就是说，社保费不够，将直接影响对民生的保障能力，而税收虽影响财政开支能力，但财政具有相当的弹性。

另外必须指出的是，我国税收征收具有嵌入流转环节的特征，即不论是否属于流转税都可能在流转环节征收，这就使得破产企业资产处置或重整的成本巨大，一些本来可能属于破产债权的税负转换成了破产费用——不纳税不能完成资产过户。以房地产企业为例，开发和预售商品房在未达到土地增值税清缴条件前出现破产，应交未交的土地增值税[11]（属于财产税）显然属于税收债权；但是，如果在破产中处置其不动产，因为发生过户而触及清缴条件，在过户环节就需要缴纳全部土增税。于是，税收债权就破产费用化了！如此，相比正常经营的房地产企业，对于破产房企，国家更集中而有保障地获得了税收。而这无疑相当大的吞噬了破产财产，对普通债权和社保债权都极不公平。

3、优先权扩大化挤占担保债权利益，动摇了物权的公示公信力。

破产是极具实践性的非诉程序，往往需要解决因为企业破产而带来的一系列社会问题而不是单纯的法律问题；挑战的是，解决社会问题的方式还往往需要以解决法律问题为切入，或者说通过法律适用去解决社会问题；更具挑战的是，法律已经设定的框架可能是解决社会问题的局限，但仍然必须去解决。如前所述，在房地产企业破产中，消费购房人利益应当得到保护，这基本是一个刚性的要求，如何在担保债权和工程价款债权中切出一块“蛋糕”，这难为了法院也考验了法院。最高法院解决问题的路径是赋予消费购房人超级优先权。不得已吧，所以在法理上存在缺陷受到一些批评[12]：以批复等司法文件创设优先权有超越司法定位僭越立法权之嫌；突破物权优于债权的民法一般原则，损害物权公示公信，有损交易安全，对金融债权人和建设工程承包人不公平；认定消费购房也有技术难度，仅仅因为付款比例的些许差别就可能造成权利状态之不同，等。这些批评无疑是相当到位的，其中最核心的是对物权公示公信原则的损害，这在个案损害的是担保权人的利益，从宏观看则是有损害法秩序的稳定性，损害的是基于可预见性的交易安全。事实也证明，这开辟了突破原则的口子，不奇怪各级法院在办理房地产企业破产案件中进一步突破底线。例如，在定义没有其他住房时使用宽泛标准；在认定付款额度达到50%时使用更低的替代标准；甚至，将优先权扩大到商业类公寓、商铺，等等。（前两个还得到“九民会纪要”的认可。）

4、管理人和法院为维护个案公平采取变通性技术性操作，有损法治。

在具体的破产案件中，为了让职工债权能够得到起码的保障，或者为了给众多自然人普通债权人一个最起码的清偿，管理人和法院也往往煞费苦心，通过各种技术性安排抑制担保债权的及时足额清偿。常见方法：以担保财产单独处分会损害破产财产整体价值为由，拒绝担保权人行使别除权；在整体处置破产财产或破产重整时，使用不利于担保财产作价的评估方法，降低担保债权在变现值中的权重；给与小额债权一定金额的全额清偿[13]；等等。这些追求个案“公正”、“妥善”处理的变通性技术性操作，有其无奈，也可能因为得到担保债权人的理解从而取得较好的社会效果，但无疑地，都在以牺牲法治为代价。

综上，破产法立法在理念上的先进性已经超过了其他法律领域的进步和社会主义市场经济发育的进度，从而让人误以为是“缺乏人文关怀”，并在事实上让司法实践不得不以某种不太恰当地方式予以矫正。

三、关于立法对结构和顺序予以调整的设想

对于前述罗列的问题，可能有人得出07年《破产法》缺乏人文关怀的结论。但这不是事实，真实问题还在各行业领域市场化改革不够，一些民生和稳定问题的发生有其制度背景，不是《破产法》应该解决的。当然，《破产法》也有其自身问题，而这些问题也需要通过坚持破产法治化、市场化来解决。就破产债权结构和破产财产分配顺序，笔者认为在修法中可以考虑调整和细化为以下模式：

|法定超级优先权

|担保债权

|职工债权、人身损害赔偿债权

|社保债权

|对特定不动产享有期待利益的债权、消费者非惩罚性债权、小额供应商债权

|普通债权（含税收债权）

|劣后债权（含任何阶段任何原因产生的惩罚性债权）

具体分析如下：

1、对优先于担保债权的超级优先权做出明确限定。

立法的刚性和周全是在为司法提供底气的同时也可以避免司法的僭越，否则司法以解决社会问题为导向时难免不采取实用主义的态度架空立法中的一些制度设置。破产法的修订应该就优先于担保债权的超级优先权做出限定。简要讲就是要有刚性：明确规定超级优先权必须基于其他法律规定，即法定优先权才具有优先于的担保债权的顺位。将此作为一个刚性原则，避免出现司法通过“法理推导”制造出“政策优先权”[14]。

2、维持担保债权的优先地位，对优先权人行使别除权给与更多保障。

首先应当肯定，法定优先权和担保债权一样，均可以在破产程序中行使别除权。其次，应当给与限制别除权行使的债权人以不受限制的表决权，以避免优先债权人受到双重限制完全成为“被宰割”对象。

《破产法》对别除权的规定是以破产的具体形态区分的。在破产清算中，以有权行使为原则限制为例外，在重整程序中是以限制行使为原则准予行使为例外，在和解程序中不限制行使。对于是否准许例外，这是管理人和法院的裁量自由权范围。现实中，即便是破产清算程序中，管理人也经常不同意担保权人行使别除权，因为很多担保财产的确与债务人的其他财产具有功能上的协同关系，单独处置会影响破产财产的总体价值。这没有不妥，但会产生对担保债权人极不公平的结果：不能行使别除权，但在关键表决中其表决权却依然受到限制[15]。这一不合理现象解释了为什么管理人不愿意支持别除权的隐藏原因——通过限制担保债权人的表决权，促成可能对其不利益的事项（主要是债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案）得到债权人会议的通过。笔者认为，修法时应当给与被限制行使别除权的优先权人以完整的表决权，就像其放弃优先权的情况一样。

3、完善共益债务的规定，给与共益债投资获得超级优先权保护的机会。

破产实务中的一个很大的问题就是没有钱支付破产费用。小钱风险不大往往由管理人垫支，但为了债权人整体利益还会需要一些大的开支，例如房地产企业破产案件中，不少项目只需投资完成续建就能实现债权人利益最大化。就此，最高人民法院关于适用《破产法》若干问题的规定（三）第二条规定可以把为了继续经营的借款作为共益债务清偿，但不得优先于担保债权。这个规定一定程度上满足了实践需要，但是由于破产企业通常没有其他可供担保的财产，破产企业要招募到共益债投资十分困难。因此，从制度供给角度可以借鉴域外经验，给与共益债投资获得超级优先权的机会。结合前述对优先债权的保护，应当允许法定优先权人和担保债权人让渡优先利益，议定共益债投资人享有绝对优先权的条件。具体条件、额度范围等应当基于优先权人的自愿和与投资人的协商，不宜以多数决或法院批准方式确定。

4、丰富职工债权的类型，将代付代垫职工费用的债权纳入职工债权的受偿顺位。

《破产法》第一百三十一条对职工债权做了列举式描述：欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律法规规定应当支付给职工的补偿金。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条的指导意见将第三方垫付的职工债权、欠缴的住房公积金等应当作为职工债权清偿。最高法院的这一指导意见填补了《破产法》的漏洞，应当被新破产法吸纳。

5、人身损害赔偿债权应当享有与职工债权相同的顺位。

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条的指导意见是：“因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百三十一条第一款第一项规定清偿”。这一指导意见应当被新破产法吸纳。

6、保留社保债权的顺位，但应当限定于本金。

社保债权享有仅次于职工债权的一般优先权具有相当合理性，其顺位应当予以维持。但应当考虑的是，社保费不按时缴纳将产生的滞纳金数额很高，这固然有督促企业缴纳社保费的作用，但对于破产企业，保护过高的滞纳金对其他债权人是不公平的。因此，建议对于该顺位的社保债权限制在本金范围。另外，最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条的指导意见是，对于职工债权，“由欠薪保障基金垫付的，应当按照企业破产法第一百三十一条第一款第二项的顺序予以清偿”。该意见应当被新法吸纳。

7、对特定不动产享有期待利益的债权、小额供应商债权、消费者债权应当得到优于普通破产债权的一般优先权。

首先关于对特定不动产享有期待利益的债权。商品房预售制度的特殊功能[16]决定了我国的商品房市场很难解决购房人权利与在建工程抵押权的冲突。如果严格按照物权法的公示公信原则，购房人权利的债权性质决定了他必然处于劣势。然而，购房人权益具有的民生性和对社会稳定的影响使司法不得不重视其权益保护。甚至一些法官还发明了“物权期待权”来论证其优先于抵押权的理由。从维护法治出发，与其接受司法的僭越，不如接受保护购房人的理由，在立法中给予其合理的位置。这个位置一定不能高于物权，也不应当高于职工债权，比较合理的是作为一类特殊的债权给与其一般优先权。如此也就没有必要区分消费者或投资者，没有必要区分房子是住房还是商铺或公寓，对预售制度的支持和受损就使他们应当获得同等对待。

其次小额供应商[17]债权，也直接涉及民生和社会稳定，特殊保护有合理性，与其让管理人和法院为他们利益损害规则，不如立法上予以确认一般优先权。当然，如何界定小额供应商具有一定的技术难度。笔者建议可以从两个层次定义：一是主体性质限于个体户及有限公司中的小额纳税人；二是债权金额限制，对某金额内的才给与一般优先权，超出作为普通债权。

第三，消费者债权。在现代工商社会，消费者作为一种身份被认为是流通环节中的弱者，需要给与特殊保护。就此的必要性似不必要多言，只举一个例子：前两年ofo共享单车的押金问题就成为社会困扰，原因之一就是在没有一般优先权情况下，大家都费劲地去论证押金的法律性质——牵强而徒劳。

8、税收债权应当作为普通破产债权清偿，以降低破产成本。

对于税收债权，无论学者还是司法裁判均认为其并不享有超级优先权。笔者进一步认为，修法应当将税收债权作为普通债权，税收滞纳金不分阶段均应作为劣后债权[18]，即对其清偿顺位整体降级。在我国的传统观念里，税收代表了公共利益具有天然的优越性，给与优先权保护似乎并不需要多言。但是，笔者认为，在社会主义市场经济条件下，给与税收债权一般优先权的正当性不足。主要理由在于：1、企业是股东为持续经营和分配收益而设立和存在的，不是为纳税而存在的——尽管政府为了取得税收会鼓励设立企业。企业是市场经营主体，在市场经营活动中他可能因为各种合同或侵权而负债，但这些都是基于其主体地位而产生的，是私法领域的活动和后果。而在税收关系中，税负不以企业意志为转移，是税务征管的对象，税收征管是税务机关的公法行为。也就是说，从企业存在的价值看，就没有税收优先的正当性。2、税收具有公益性，但也具有抽象性。税收影响的是财政收入，而财政收入并不直接关乎具体个人或具体企业，但是破产企业的可分配财产却与具体人或企业的福利、利益甚至生死相关。为了抽象的利益而降低对具体利益的保护，这不仅缺乏正当性，也会增加破产程序推进的难度，毕竟破产是要面对具体民生问题的。3、税收在企业正常经营中属于成本费用，其产生相对于交易价款具有从属性。因此，在企业破产时，让税收优先于交易价款，缺乏正当性。4、企业破产，其财产在分配前实际已经属于全体债权人所有，如果税收优先，其实际效果等同于向全体债权人征税，或者说让全体债权人分担了税收。这是不合理的，特别是，这些债权人在与破产企业的交易中已经各自承担了他们所处的交易部位（例如买卖合同中的卖方）应当承担的税负！

如果将税收债权作为普通债权，无疑地将对破产制度的实施起到巨大的推动作用——这本质上是对破产成本的降低，将极大提高普通债权人的受偿比例，这无疑地对无论破产清算还是重整或和解都会起到积极的推动作用。

9、明确引入劣后债权，并做列举和排序。

关于劣后债权，最高人民法院已经在会议纪要中做出了指导意见，应该被新法采纳。笔者认为，劣后债权大致应该包括以下几类：惩罚性赔偿金、税费滞纳金、逾期履行判决义务的利息、行政罚款、刑事罚金、关联企业债权。可以按照私法债权优先的原则分成两个顺位：第一顺位是关联企业债权、惩罚性赔偿金；第二顺位是税费滞纳金、逾期履行判决义务的利息、行政罚款、刑事罚金等。

附：

关于刑事案件追赃款的优先问题

刑事案件和民事案件的关系是一个法律实务界的大问题，近几年出现一个口袋名词“刑民交叉”，把这类问题基本都装了进去。这个问题涉及司法制度大背景，但其之所以成为大问题实则是相关利益主体在利用刑事程序竞逐优先利益。在民事个案中，刑事程序的发起通常产生民事案件是否应该中止或移送公安的问题；在执行案件中，则涉及到执行标的变现应该先给谁的问题；在破产案件相当于是众多债权的集中执行，就涉及到刑案背后利益主体的权益是否能够优先。

相信争议会很多，笔者比较认可四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》中的意见，并且认为这个意见的原则应当可以适用于其他破产涉刑案件。该《解答》第四部分“债权申报和审查”第13项关于“债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张债权？”问答[19]的解决思路是：1、如果应刑事案件的涉案财产特定化，可与破产财产区分，那么该特定财产不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；2、如果无法区分或者无区分必要的财产，则应当入破产财产在破产程序中一并处理；3、在第二种情况下，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。4、相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人。

主编 | 熊慧 编辑 | 刘念