以非法占有为目的及诈骗数额的审查与认定

作者：黄燕

裁判要旨 

1.对非法集资人有少量真实投资项目，其是否具有非法占有的目的，应重点围绕集资名义、资金去向、归还意愿及能力等事实进行综合判断。如果行为人集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，或拒不交代资金去向的，可以认定其具有非法占有的目的。

2.集资诈骗当中部分集资款去向不明的，是否认定为犯罪数额，应着重审查是否依法设置了真实、完整的会计账簿。如果行为人隐匿、销毁账目，或根本就未设置账目，可以推定其隐匿财产，逃避资金返还，即去向不明的款项应当认定为犯罪数额。

基本案情 

湖南省长沙市人民检察院指控：被告人谢某某系湖南吉龙投资置业有限公司法定代表人、经理；被告人欧某某系湖南吉盟财富投资管理有限公司董事长、总经理，欧某某还成立了湖南吉盟财富网络科技有限公司并任公司监事、实际控制人。谢某某还兼任吉盟财富投资公司、吉盟网络公司财务负责人。被告人肖某某、皮某某、王雄分别任吉盟财富投资公司风控总监，市场总监、河西分部市场总监，运营总监。被告人喻某某任吉盟网络公司宁乡分公司负责人。2016年1月至2018年1月，吉龙投资公司、吉盟财富投资公司、吉盟网络公司未经银监局等部门批准，超过工商登记许可经营范围，以投资新化“三义阁”棚户区改造项目、怀化“浅水湾”项目等项目为名，采取讲师授课、电视专题广告、宣传单等方式公开宣传，承诺给付投资人高利率，吸收社会公众资金。资金均流向由欧某某、谢某某实际控制的账户，二人未将资金投入约定项目，仅将少量资金投入宁乡门窗厂、怀化“浅水湾”等项目，绝大多大数资金去向不明。

被告人欧某某及其辩护人辩护提出：欧某某不是吉盟财富投资公司董事长及总经理，也不是吉盟网络公司总经理；没有非法占有的故意，没有虚构事实或者隐瞒真相，公司对外宣传的项目都是真实的，吸收的资金基本用于公司运营和项目投资，应当认定非法吸收公众存款罪。司法鉴定无法确认是现金、银行或者是第三方平台收取的4144万元应当从犯罪金额中剔除；有坦白、初犯、偶犯情节。

被告人谢某某及其辩护人辩护提出：谢某某不是吉盟财富投资公司财务负责人，与该公司是入股合作关系；把银行卡借给公司使用，资金进出银行卡不是她对公司的财务管理及控制，不清楚资金去向；应认定非法吸收公众存款罪。其辩护人辩护还提出：资金流向未能查清，不能推论谢某某主观有非法占有目的；吉盟网络公司的行为是中介行为，不构成犯罪，该平台所涉581万元不应计入犯罪数额；案发前还本付息的金额、司法鉴定意见中无法确认是现金、POS机账户或恒丰银行网贷平台资金存管系统收取的4144万元及1285万元不应计入犯罪数额；系自首、从犯。

经审理查明：被告人谢某某于2013年8月成立湖南吉龙投资置业有限公司并任法定代表人、经理。被告人欧某某于2015年2月成立湖南吉盟财富网络科技有限公司并任公司监事、实际控制人，2016年1月成立湖南吉盟实业集团股份有限公司、湖南吉盟财富投资管理有限公司、湖南吉盟财富网络科技有限公司宁乡分公司，并任吉盟实业集团法定代表人、吉盟财富投资董事长、总经理。谢某某兼任吉盟财富投资公司、吉盟网络公司财务负责人。2015年5月，被告人肖某某、皮某某、王雄分别应聘吉盟财富投资公司风控总监、市场总监及河西分部市场总监、运营总监。2016年4月，被告人喻某某任吉盟网络公司宁乡分公司负责人。

2016年1月至2018年1月，吉龙投资、吉盟财富投资、吉盟网络等公司未经银监局等批准，超过工商登记许可经营范围，以投资新化“三义阁”棚户区改造、怀化“浅水湾”、宁乡门窗厂、长沙县“浔龙河”房地产开发、岳阳“金可可”茶油等项目为名，采取讲师授课、电视专题广告、电话推广、宣传单推广、项目参观、年会聚餐、以老带新、口口相传等方式公开宣传，承诺给付投资人6%至25.2%不等年利息，以前述公司的名义与集资参与人签订《委托投资服务协议书》，吸收公众资金。欧某某、谢某某、肖某某、皮某某、王雄以吉龙投资、吉盟财富投资、吉盟网络公司名义向梁继行等678户群众吸收存款8240万元，案发时还本付息4261万元。喻某某负责的吉盟网络宁乡分公司以吉盟财富投资公司名义向何立强等236户群众吸收存款3846万元，案发时还本付息226万元。上述公司共吸收公众存款12086万元，还本付息4488万元，7598万元不能归还。上述资金收取后均流向由欧某某、谢某某实际控制的银行账户，欧某某、谢某某未按投资协议将资金投入约定项目，除还本付息外，仅将少量集资款投入宁乡门窗厂、怀化“浅水湾”等项目，其余资金去向不明。2018年1月，因资金链断裂而案发。

裁判结果 

湖南省长沙市中级人民法院于2020年9月28日作出（2019）湘01刑初50号刑事判决：一、被告人欧某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人谢某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人肖某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人皮某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人王雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人喻某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；七、公安机关查封、扣押、冻结的财物依法处置后，分别按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人继续退赔，并按照同等原则分别发还。

宣判后，谢某某、肖某某、皮某某、王雄、喻某某不服，提出上诉。湖南省高级人民法院于2021年4月29日作出裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为 

法院生效裁判认为：上诉人谢某某、原审被告人欧某某以非法占有为目的，虚构融资项目，以高息为诱饵非法集资，其行为均构成集资诈骗罪，犯罪数额巨大。上诉人皮某某、肖某某、王雄、喻某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，犯罪数额巨大。共同集资诈骗犯罪中，欧某某、谢某某均起主要作用，系主犯；共同非法吸收公众存款犯罪中，皮某某、肖某某、王雄、喻某某均起主要作用，系主犯。皮某某、肖某某、王雄、喻某某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。

上诉人谢某某上诉及原审被告人欧某某的辩护人辩护提出：应当定性为非法吸收公众存款。经查，谢某某、欧某某虚构投资关系，使用诈骗的方法非法集资，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，可以认定其具有非法占有目的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立。

案例评析 

近年来，集资诈骗罪作为非法集资犯罪中社会危害性最为严重的犯罪，呈现出态势高发、行为手段翻新、数额特别巨大、集资参与人多、地域范围广等新的特点。为遏制集资诈骗罪的高发态势，维护经济金融秩序和公众财产安全，更好地体现罪责刑相适应原则，《刑法修正案（十一）》调整了集资诈骗罪的刑罚结构，加大对此类犯罪的惩处力度，修改集资诈骗罪单位犯罪处罚的规定，对此类单位犯罪作出单独规定。

本案是一起典型的采取虚构融资项目、隐瞒资金真实用途诈骗的方法非法集资的案例。公诉机关指控认为，被告人欧某某、谢某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为构成集资诈骗罪。辩方认为，被告人没有非法占有的故意，未能查清去向的集资款应当从犯罪数额中扣除。法院审理认定被告人虚构融资项目、隐瞒资金使用情况，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，其具有非法占有的目的，集资款去向不明是被告人拒不交代资金去向，可以推定其隐匿财产，逃避资金返还。就本案被告人主观上是否具有非法占有目的及犯罪数额的认定，笔者从以下几个方面加以探讨：

一、非法集资人主观故意的认定

非法占有目的，是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资类犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。有学者认为，非法占有目的，是指将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有的目的包括排除意思与利用意思。笔者认为，这里的“非法占有”是广义的，通常是指将非法募集的资金的所有权转归为自己所有，或任意挥霍，或占有资金后拒不交代去向，或携款潜逃等。

司法实践中，许多被告人往往辩称没有非法占有的目的，是非法吸收公众存款行为。非法吸收公众存款罪是刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名，属于一般法规定，具有基础性意义，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。集资诈骗罪的客观行为与非法吸收或者变相吸收公众存款相同，符合非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性、社会性四个入罪条件。非法集资犯罪活动往往持续时间较长，有的行为人在非法集资之初，不一定具有非法占有的目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，实践中部分参与非法集资活动的人员，主观上不一定具有非法占有目的。因此，集资诈骗罪中的非法占有目的，需要区分情形进行具体认定。笔者认为，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。此外，依据部分犯罪共同说，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在后者的范围内重合，在重合部分可以成立共同犯罪。

当然，实际生活中，集资款不能按期偿还的情况时有发生，其原因也很复杂，有的因为经营不善或者市场行情的变动，使盈利计划、无法实现不能按时归还集资款。这种情况中，行为人虽然主观有过错，但其没有非法占有集资款的目的，故不能以集资诈骗罪认定。符合其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

具体到本案，在案证据证明，被告人欧某某、谢某某的确先后投资了新化县“三义阁”棚户区改造、怀化“浅水湾”、宁乡吉盟门窗公司、望城光明村耕食记农庄等项目，但这些项目业主并未委托对外融资，被告人或投资占比极小，或前期投资后未实际运营。被告人在这4个项目共投资800万余元。审理查明欧某某、谢某某等人共吸收公众存款12086万元，已还本付息4488万元，尚有7598万元不能归还。缺口资金去向不明。认定欧某某、谢某某对集资款具有非法占有目的，可以从以下几个方面把握：

一是主观上认识。2017年6月，吉盟网络公司没有获得银行的授权而在公司网页虚假宣传，被长沙市工商行政管理局芙蓉分局予以行政处罚。显然被告人主观认识上已经知道非法集资的危害性和现实违法性，但没有及时停止其行为，而是隐瞒事实真相，继续非法集资，没有考虑日后如何履约，加剧了本案结果的发生。

二是集资的名义。被告人以投资新化“三义阁”棚户区改造、怀化“浅水湾”、宁乡门窗厂等项目为名，采取讲师授课、电视广告、电话推广、传单宣传、参观项目、年会聚餐、以老带新、口口相传等方式公开宣传，承诺给付投资人高额汇报，以吉龙投资等公司的名义与投资人签订委托投资服务协议书，吸引社会公众资金。但证据证明，项目业主并未授权委托集资。显然，本案被告人集资时向集资参与人表示了虚假的事项，传递了不真实的资讯，且该行为使集资参与人陷入处分财产的认识错误，该行为属于欺骗行为。

三是资金的去向。被告人通过吉盟财富投资公司等公司账户或者公司员工个人账户接收集资款，但这些账户实际均被被告人所控制，所有集资款均由其支配使用。被告人吸收公众存款12086万元，其公司基本无生产经营行为，仅对相关项目投资800余万元，后期对项目未继续增加投资，或未实际经营，绝大部分集资款去向不明。

四是被告人的事后表现。资金链断裂后被告人逃匿半年多，贻误了查明资金去向的最佳时机，到案后拒不交代资金去向，致使7500多万元集资款去向不明，给集资参与人造成了严重损失。说明被告人在故意逃避返还资金。

综上，本案被告人从事少量的实体生产经营，经营性资产非常有限和无实际投资盈利的情况下，滥用他人资金盲目博弈。明知自己没有归还能力，仍虚构资金用途，不计后果非法集资，案发后逃匿，到案后拒不交代资金去向，致使大部分集资款无法归还。应当认定被告人具有非法占有故意。

二、去向不明的集资款是否认定为犯罪数额

本案中，被告人共非法集资1.2亿余元，案发前还本付息4480余万元，但由于被告人拒不交代集资款的去向，且涉案公司没有依法设置会计账簿，案发后尚有7500多万元集资款无法查清去向。

集资款无法查清去向的，是否认定为诈骗犯罪数额，实务当中存在不同意见。一种意见认为，非法集资款去向查不清楚的，存疑时应当做有利于被告人的认定，即认定被告人已归还，应当从集资诈骗犯罪数额当中扣除。另一种意见认为，被告人应当依法设置会计账簿，相关单位核查时有义务提供完整的会计资料，否则就属于拒不交代资金去向，应当推定为隐匿财产，逃避资金返还。笔者同意第二种意见。《会计法》第三条规定：“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。”所以，如果被告人不能提供完整的会计资料，则应当承担不利责任，可以推定其主观上具有“非法占有”目的。而不得依据存疑有利于被告人原则，认定去向不明的集资款已经归还或者部分归还。其次，如前文所述，集资诈骗罪是特殊的诈骗罪，侵犯的法益主要的金融管理秩序，同时还侵犯财产权利。侵犯财产犯罪分为占有型的财产犯罪和破坏型的财产犯罪。如果被告人拒不交代资金去向，即便不认为占有型犯罪，也可以认定其破坏了权利人的财产所有权。

本案证据证明1.2亿元集资款均已进入了被告人控制的账户，受其支配，最终只是由于被告人的原因，导致款项去向无法查明，这不影响认定“非法占有”。因此，去向不明的集资款应当认定为犯罪数额。

三、本案带来的思考

本案中被告人虽然有少量的生产经营，但在没有实际投资盈利的情况下，面向社会公众非法集收大量资金，并滥用他人资金盲目博弈，最终致使大部分集资款无法归还，严重扰乱了经济金融秩序，侵害了公众财产所有权，危害性极大。笔者认为，这种涉众型犯罪高发主要有以下原因：

一是犯罪手段不断翻新。行为人以公司形式包装或者以投资项目形式募集资金更具迷惑性，也更容易吸引非法集资参与人。此外随着互联网的发展，实践中不法分子借助互联网金融名义从事网络非法集资，宣传更为便利。导致集资参与人人数更多，地域范围更广，涉案数额特别巨大，追赃挽损难度特别大。二是集资诈骗犯罪中被骗的集资参与人自身往往也有一定过错。被害人追求高回报、投机取巧、不劳而获的心理不仅违反了“利益与风险同在”的市场基本法则，也违反了“付出与回报对等”的人类基本论理。一些集资参与人对于可能存在的损失有一定的认知，但仍然参与投资，并且存在一定的侥幸心理，认为所谓的“爆雷”不能兑现的风险不会发生在自己身上。三是经济金融融资渠道不顺畅、投资渠道单一。资本有逐利的天性。金融是垄断体制的背景下，缺乏释放空间的游资会自动涌向民间融资市场。

本案坚持主客观相统一的原则，综合被告人欧某某、谢某某集资前的经济状况，取得集资款后资金的使用、去向与事后还款的意愿等因素，认定其构成集资诈骗罪，定性准确，依法维护了金融秩序和人民群众财产安全。