刑法第88条追诉期限延长中，”应当立案而不予立案“的理解

XY爸爸  202201003

时间有限，闲话不说，直入正题。

一、条文一句话解读

第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”

本款“不受追诉期限的限制”需要满足如下条件：被告人（法定主体）+追诉期限内（法定时限）+提出控告（法定行为）+司法机关“应当立案而不予立案”（法定情形）。

二、结合实际判例理解

（一）控告的法定主体是被害人

控告，是指遭受犯罪行为直接侵害的被害人或其近亲属，向公安、检察、法院等司法机关揭露违法犯罪事实或犯罪嫌疑人，要求依法予以惩处的行为。控告的主体特指“被害人”。当然，被害人的法定代理人、近亲属等当可归于“被害人”范畴，在特殊情形下，有关人员受被害人委托也可代为控告。其他人员因不符合主体条件，可归于报案、反映、举报、检举等等，但不适用刑法第八十八条第二款规定的情形。

判例1：福建泉州武夷山法院-（2019）闽0782刑初177号

本案如果罪名成立，依起诉认定的数量，法定刑最高不超过三年，追诉期不超过五年，该案从发案2006年到立案2018年6月已十余年，已超过追诉期限，虽然信访人暨某1在此期间不间断的在信访以及有向公安机关报案，但在案材料无法确认信访人既是本案被害人（指林权所有人），其向公安机关报案，只能视为举报人，不是控告人，不符合刑法第八十八条第二款规定的情形。

判例2：河北邢台邢台县法院-（2019）冀0521刑初69号

被告人李某某故意伤害一案，案发后因被害人受伤住院，被害人亲属及时报案，应视为提出控告，本案系重伤案件，公安机关应当立案而不予立案，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。

（二）应当立案而不予立案，需满足法定条件

刑事诉讼法第一百一十二条“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”公安、司法机关需要通过对有关报案、控告、举报、自首等相关材料进行审查，具备有一定证据认为有犯罪事实且需要追究刑事责任的条件下才可以认定为“应当立案”。虽有报案、控告、举报和自首，但有关机关依法履职开展受理、初查工作后，因缺少证据，确不符合立案条件不予立案的，不属于“应当立案而不予立案”。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条第三款“决定不予立案后又发现新的事实或者证据，或者发现原认定事实错误，需要追究刑事责任的，应当及时立案处理。”

刑事诉讼法中的应当立案包括两种情况，对人立案和对事立案——对应两种情况：应当对人立案而不立、应当对事立案而不立。而适用诉讼时效延长的，仅限于对人或者已明确嫌疑人、被告人的情形，这一点司法实践已经少有分歧，在此就不展开了。

（三）不属于“应当立案而不予立案”几种情况

1.因缺乏罪证不符合应当立案的法定情形

如青海高院（2020）青刑申10号驳回申诉通知书；《中华人民共和国刑法》第八十八条规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”，该追诉期限延长规定须符合“应当立案而不予立案”的情形，而本案因缺乏罪证不符合自诉案件应当立案的法定情形。

其他还包括（2020）青刑申12号、（2020）青刑申13号；西宁中院：（2019）青01刑申12号、（2017）青01刑终302号等裁判文书。

2.检察院作出不予起诉决定，不属于“应当立案而不予立案”的情形

浙江金华中院-（2018）浙07刑申14号

本院经审查认为，根据你的控告，浦江县人民检察院经立案侦查后，于2002年12月对吴立新作出不起诉决定。故本案并不属于《中华人民共和国刑法》第八十八条规定，在追诉期内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的情形，应受追诉期限的限制。原审法院不予受理你的自诉，于法有据，并无不当。

湖南长沙中院-（2020）湘01刑申17号

“应当立案而不予以立案”是指对符合《刑事诉讼法》第一百一十二条规定的“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件，应当立案而未予立案的情形。故意伤害罪立案必须经司法伤情鉴定并达到轻伤以上等级后，才能确定是否有需要追究的犯罪事实存在。本案由于相关原因导致伤情不明，而无法确认犯罪事实的存在，所以不属于应当立案追诉的刑事案件，故本案不符合“应当立案而不予以立案”的情形。

3. 因被害人自己的行为，导致不符合应当立案条件，不属于“应当立案而不予立案”的情形

湖南永州中院-(2020)湘11刑终40号之一

《刑法》第八十八条第二款规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”，但本案不符合该规定的情形，具体理由如下：1.被害人尹某甲在案发后虽然委托尹某乙向祁阳县公安局肖家村派出所报案，但在公安机关开具伤情鉴定委托书后，被害人尹某甲没有按公安机关的要求到指定的鉴定机构进行伤情鉴定，导致伤情不明。2.被害人尹某甲选择在祁阳县森林公安分局主持下与被告人孙某甲达成调解协议，在伤害事实表述方面，未表明是否涉及刑事责任内容。3.《刑法》第八十八条第二款规定中的“控告”是指被害人对侵犯本人权益的犯罪行为向司法机关告诉，要求追究侵害人的刑事责任。被害人尹某甲的以上行为表现及本人陈述反映出其当时及之后十余年内并未向司法机关提出追究被告人孙某甲的刑事责任的要求，即被害人并未在追诉期限内提出控告。4.《刑法》第八十八条第二款规定中的“应当立案而不予以立案”是指对符合《刑事诉讼法》第一百一十二条规定的“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件，应当立案而未予立案的情形。故意伤害罪立案必须经司法伤情鉴定并达到轻伤以上等级后，才能确定是否有需要追究的犯罪事实存在。本案由于相关原因导致伤情不明，而无法确认犯罪事实的存在，所以不属于应当立案追诉的刑事案件，故本案不符合“应当立案而不予以立案”的情形。公诉机关指控被告人孙某甲伤害尹某甲的犯罪事实，已过追诉时效期限，且不存在追诉时效延长或中断的事由，应当依法终止审理。

三、是否属于“应当立案而不予立案”，应由公诉机关进行举证

如下列案件均有控方对是否“应当立案而不予立案”进行举证：

1.浙江杭州中院-（2019）粤刑终1570号

关于被告人韩和平及其辩护人所提诉辩意见，经查，（1）被害人郑某2、唐某的陈述证实韩和平因与推土机店老板的偶发矛盾，借故生非，与人结伙随意殴打被害人，致1人轻伤，1人轻微伤的事实，并有证人孔某的证言，同案犯陈明、许良忠、吴坤等人的供述，验伤通知书、病历、鉴定文书等证据予以佐证，足以认定。韩和平对上述事实亦无异议。原判认定韩和平犯寻衅滋事罪并无不当。被告人韩和平及其辩护人所提韩和平的行为不构成寻衅滋事罪的意见，本院不予采纳。（2）被害人郑某2在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案符合刑法第八十八条规定的情形，依法不受追诉期限的限制。韩和平的辩护人所提本案已过追诉时效，不应追究韩和平刑事责任的相关意见，与法律规定不符，本院不予采纳。

2.福建高院-（2019）闽刑终45号

在案证据证明，1996年8月25日刘格非交通肇事后，至2001年间，被害人庄某家属持续向省、市、区相关单位、部门提出控告，要求立案追究刘格非刑事责任，且刘格非交通肇事行为事实清楚，证据充分，属应当立案而不予立案之情形。根据1997年刑法第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”。故对刘格非交通肇事罪予以追诉正确。

3.广东高院-（2019）粤刑申531号

根据在案的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述以及被害人提交的编号为0003360和0003375的检验鉴定证明书上所载日期，可以认定被害人在1996年11月8日已经向公安机关提出控告，公安机关出警处置并对两名被害人进行了伤情鉴定。上述两份检验鉴定证明书虽是复印件，但茂名市公安局司法鉴定中心对该两份检验鉴定证明书上的签名进行笔迹鉴定，确认是高州市公安局刑侦大队技术中队法医程某松所留，高州市公安局亦出具了《情况说明》确认其真实性，因此该两份检验鉴定证明书可以作为证据使用。此外，被害人陈某均在出院后于2006年8月11日再次向司法机关反映陈德炎的犯罪事实，并提供了报警回执予以印证。综上，在案证据足以认定被害人在追诉期内向公安机关提出控告，公安机关应当立案而未立案，根据现行刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制，因此本案并未超过刑事追诉时效期限，附带民事诉讼时效同刑事追诉期限一致，原二审法院适用法律并无不当。

4.广东高院-（2019）粤刑终1570号

被害人家属自1984年以来的控告材料证实：被害人父亲徐某7等自1984年案发之后就一直向相关政法部门提出控告，要求司法机关缉拿何某1，并追究何静的刑事责任。

经审理查明……1984年11月29日至1986年10月4日，上诉人何静因本案被收容审查。

时效与管辖，是刑事诉讼至关重的问题，而实践中也是最容易被忽视的问题，在受害一方面临着追诉难的问题，在被追诉一方也存在着已过时效而受追诉的问题，刑法从不同侧面同时对侵害与被害双方给予保护，同时也是司法机关履职的依据，理应引起足够重视。