作者简介:马超,对外经济贸易大学法学院讲师,法学博士;于晓虹(通讯作者),清华大学社会科学学院政治学系副教授,政治学博士。文章来源:《山东大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期,转自山东大学学报哲社版公号。注释及参考文献已略,内容请以原文为准。 摘要基于公开裁判文书定量分析行政审判中法官对比例原则的适用行为发现,比例原则的各个子原则对判决结果的影响存在不均衡性,且子原则是否存在相关立法例对法官选择子原则进行适用有显著影响。同时,必要性原则与均衡性原则均在国家立法与判决结果的联系中发挥着一定程度的中介作用。这表明在行政审判中,法官对比例原则的适用存在选择性。推动比例原则适用的“中国化”有两种进路:针对适当性原则与必要性原则,可结合当下的行政法法典化热潮对其进行立法实定化操作;针对均衡性原则,应该正确认识和处理公益与私益的关系,可要求法官在裁判说理过程中对所涉及的有关利益衡量的标准作出明确说明,以增强利益衡量的客观化程度。 引言比例原则在我国司法实践中的适用状况如何,目前学界尚缺乏符合实证规范的深入分析。本文试图从司法适用的视角入手,探寻我国法官在行政审判中适用比例原则的基本规律与模式,并发掘影响法官适用比例原则的因素,以期为比例原则在我国行政审判中的展开提供建议。需要强调的是,实证分析尤其是定量分析的主要研究目的,是检验理论假说而非构建理论。相较于力图发现和填补逻辑漏洞的规范分析,实证分析的研究旨趣更侧重于通过精密、严谨的方法增进对事实的了解,以及使用严格的客观证据来甄别个人化的主观判断。在这一意义上,本文是对既往以逻辑分析为主的比例原则研究的一个必要补充,而并非对比例原则理论本身的建构或批判。 一、理论回顾与问题的提出依据学界通说,比例原则可细分为适当性、必要性与均衡性三项子原则,分别针对行政行为之目的、手段与收益进行正当性与合理性评价。通过梳理文献可以发现,我国学者普遍对比例原则评价积极,认为其思考框架“涵括了人类进行合乎理性的权衡所应考虑的各种要素,并以步骤化、可操作化的方式呈现出来”。有学者还特别指出,三个子原则的阶梯化适用是比例原则自身“一个突出的优势”。基于此,多数学者认为,比例原则引入我国司法可成为“法院来审查具体个案的利器,拘束行政权力违法最有效的原则”。总体来看,除个别不同声音,学界的主流意见认为,将比例原则引入我国行政审判将会产生维护原告权益的积极效果。 但近期一些文献却初步揭示出比例原则司法适用的另外一面。比如,有学者指出,我国法官在行政判决中适用比例原则“并不多见”。还有研究发现,有的法官并没有遵从比例原则的位阶构造,而是以“截取式适用”为主。有学者通过统计最高人民法院发布的行政判例发现,在适用结果上,比例原则似乎没有对原告权益起到预想中的强有力保护,均衡性原则适用的结果是法院更多地支持了行政机关而不是相对人。这些发现提醒学界,比例原则在行政审判中的适用情况,可能比学者的预期要复杂得多。 需要指出的是,上述发现尽管颇具价值,但其研究方法主要是描述性的,在材料选取、统计方法等方面尚存在严谨性、精确性不足的问题。比如,对比例原则适用结果的判断,依据的是经过最高人民法院编辑的行政判例,这是否能代表广大下级法院的“日常状态”尚存疑问。更重要的是,现有研究未能进一步挖掘比例原则与其他审判要素之间的联系,这如同将比例原则之实践置于“真空”中进行观察,而忽略了外部行政审判环境。因此,有必要通过更为科学化、精确化的研究方法揭示比例原则司法适用的机理。从这一初衷出发,本文主要关注以下问题:我国法官究竟是如何适用比例原则的?是何种因素影响着法官对各个子原则的“截取”?为什么其适用效果与理论预期不尽相同? 二、研究假设定量研究需要首先提出研究假设。研究假设是对学界已有假说的总结,它可能被定量分析所证明,也可能被证伪。定量分析之所以被认为更具科学性,就在于其符合波普尔所提出的科学的核心评价标准——可证伪性。本文在这一部分通过总结既有学说,并辅之以司法经验,提出研究假设。 在司法实践中,裁判结果是司法审查的最终产品,因此本文将判决结果作为主要因变量。对于自变量,主要考虑两个方面:首先,由于在先研究已经确定了“截取式适用”是我国法院行政审判中比例原则适用的主要模式,因此各个子原则对判决结果的影响是需要首先考察的;其次,由于我国法院强调“依法裁判”,因此比例原则与相关法律共同适用时可能产生的影响也是要着重考察的,而这恰是以往研究的空白之处。此外,基于前两者,一个需要进一步研究的问题是,在行政审判中比例原则与相关法律之间是何关系。 (一)适用不同子原则对判决结果的影响 对于比例原则的影响,学界几乎一致性地认为它能够有效保护原告权益。但这种说法较为笼统,缺乏对各个子原则更为细致的比较。考虑到我国法院对比例原则更多采取“截取式适用”且主要集中在必要性和均衡性原则上,而适当性原则很少适用,因此,本文尝试对适用较多的必要性原则和均衡性原则分别提出假设。 必要性原则主要衡量行政机关作出的行政行为对行政相对人权益所造成的侵害是否满足“最小侵害”标准。它是比例原则中客观化程度最高、也是最易据此作出判断的子原则。均衡性原则聚焦于私益与公益之衡量,被视为比例原则的精神内核。学界之所以认为比例原则能够有效保护原告权益,在很大程度上正是看重均衡性原则所体现的权益保障价值。因此,针对这两者,研究假设如下: H1a:当法院适用必要性原则时,更有可能支持原告。 H1b:当法院适用均衡性原则时,更有可能支持原告。 “依法裁判”是对法院的基本要求。因此,法官在运用比例原则的同时适用相关法律规定,是大概率事件。此外,很多学者认为,比例原则与现有立法的一个特殊关联在于,比例原则的精神实质已在我国多部行政实体法中有所体现。比如我国《行政处罚法》中的过罚相当条款(第5条第2款),就被学者认为体现了“合比例性思想的某些制度因素”。近年来所颁布的多部行政实体法中,也有不少条款被认为体现了比例原则的精神,比如《行政强制法》第5条、《城乡规划法》第64条、《治安管理处罚法》第5条等。那么,在与相关法律共同适用的情况下,法院的判决会与其单独适用时存在差异吗?我们认为这很有可能。因为法官适用法律的过程,就是一个其为内心预设的判决结果寻找依据的过程,如果判决结果能够同时被比例原则和相关法律所支持,法官无疑会更大胆放心地作出判决;而如果仅有比例原则可以适用,那么法官的判决可能会相对谨慎,甚至会因此改变原本设想的判决结果。 在此基础上,如果进一步考虑法律的性质和位阶差异,则问题将更加复杂。如学者所指出的,法律作为一种利益表达和利益保护的机制,不同性质和位阶的法律因制定机关的不同可能表达不同的利益,并存在不同的利益保护倾向。因此,不同性质和位阶的立法与比例原则共同适用,可能会因其内在保护指向不同,而对案件结果产生影响。本文以制定机关为标准对法律做进一步划分。本文将由全国人民代表大会及其常务委员会所通过的法律,称为“国家法律”;将除“国家法律”之外的其他下位法律文件,如行政法规、地方性法规、行政规章等,统称为“其他法规”。二者相较,由于“国家法律”是由国家立法机关所制定的,其制定过程的严谨性、透明性都明显更优,社会参与程度也更高。因此可以认为,“国家法律”中权利保障要素相对更多一些。相对而言,位阶较低的“其他法规”,其制定过程中的社会参与程度和过程透明性往往相对低一些,更易受到部门或地方利益的影响。本文针对这两种适用情况分别提出假设。 除行政实体法外,还必须考虑另外一个与比例原则高度关联的程序法因素,即2014年《行政诉讼法》修改时新添加的“明显不当”审查标准。《行政诉讼法》修改后,“明显不当”标准与比例原则的关系受到关注。有学者认为,可以将行政机关处理方式是否违反比例原则作为判断行政行为适当性的评判方法之一。其他学者的讨论也多指出“明显不当”标准与比例原则具有内在关联性。可以推测,“明显不当”标准与比例原则很有可能被法官同时适用,并对判决结果产生影响。而从语义上来说,“明显不当”一词所带有的负面评价倾向,对它的适用表明法官可能对被诉行政行为进行否定性评价。所以,本文将是否适用“明显不当”标准作为一个独立变量。综上,研究假设如下: H2a:当法院将比例原则与法律共同适用时,相较于单独适用比例原则,更有可能支持原告。 H2b:当法院将“国家法律”与比例原则共同适用时,相较于不适用“国家法律”,更有可能支持原告。 H2c:当法院仅将“其他法规”与比例原则共同适用时,相较于不适用“其他法规”,更有可能支持被告。 H2d:当法院将“明显不当”标准与比例原则共同适用时,更有可能支持原告。 (三)子原则的中介机制 如前所述,不能排除比例原则与法律共同适用的可能性。那么,假如上述假设得到验证,另一问题便凸显出来,即当法律与比例原则的各个子原则共同适用时,它们是如何一起对判决结果产生影响的? 一般来说,如果在审判中存在明确可依据的立法条款,在依法裁判的要求下,法官不太可能故意对其弃置不用。但究竟适用三个子原则中的哪一个,法官却是可以自主选择的。换言之,法官可能会选择适用不同的子原则,以论证其判决结果的合理性。此时,不同的子原则相当于立法与判决结果之间的沟通“中介”。由于体现了比例原则精神的法条主要集中于行政实体法以及《行政诉讼法》的“明显不当”审查标准中,且适当性原则的司法适用较少,因此,笔者进一步提出研究假设如下: H3a:法院对必要性原则的适用,在国家法律与“明显不当”标准的适用对判决结果的影响中具有中介作用。 H3b:法院对均衡性原则的适用,在国家法律与“明显不当”标准的适用对判决结果的影响中具有中介作用。 三、样本来源与数据整理本文样本来自中国裁判文书网。我们在该网站上一共获取在“判决理由”部分中出现“比例原则”字样的行政一审和二审判决书共619份。文书下载后,我们通过案号比对清理了部分重复文书,并以“法官运用比例原则对案件事实进行了法律评价”为标准,采用人工阅读的方式对文书进行筛选,获得符合标准的文书565份。这是本文的基础样本。 之后,我们通过人工阅读对文书的主要变量进行了提取,如原被告身份、被告级别、审级、判决结果等。判决结果作为主要因变量,我们根据法院作出的判决类型进行判断:如果法院作出撤销、变更、赔偿、给付、确认违法、确认无效、责令履行法定职责以及责令重新作出行政行为等判决类型中的任意一种,我们即将其视为原告胜诉;如果法院作出驳回诉讼请求判决或维持判决,则视为原告败诉。对于二审判决“维持原判”的,我们则以文书中对一审判决的描述为准。 对于共同适用问题,我们采取以下标准:如果法官适用的法律与比例原则指向对案件同一问题的判断,我们就认为存在共同适用;如果仅存在比例原则,我们就判断为单独适用比例原则。在共同适用中,如果国家法律与其他法规同时存在,由于国家法律的位阶更高,具有效力优先性,我们判断共同适用的是国家法律;适用其他法规的情况是指仅有其他法规而无国家法律存在的情况。标注的困难之处在于,如何判断法院在审判中所适用的究竟是比例原则的哪一个子原则。我们通过多轮交叉标注法来解决此问题。具体说来,我们招聘了6名具有一定法学基础的标注人员,对他们就比例原则的内容进行专门培训,之后将文书交叉分配给不同的标注人员,确保每份文书至少被标注了两次以上。对于第一轮标注中出现分歧的文书,由本文的两位作者分别对其进行标注。如果第二轮标注仍然存在分歧,则由两位作者协商一致后作出最终判断。通过这种方式,我们尽可能地保证了各个子原则标注的客观性。 四、描述性统计与回归分析(限于篇幅,一些非核心图表笔者以附件形式提供,读者可通过链接获取:https://pan.baidu.com/s/16K9Ywy-g9QT8LCcy UrJKNw。) (一)描述性统计 本文的控制变量主要包含原告特征、被告特征、案件特征以及案件年份四个维度(附表1)。观察控制变量发现,原、被告均很少提到比例原则(原告21.1%、被告12.6%),这说明法官对比例原则的适用主要基于自主判断。 五、比例原则在行政审判中的选择性适用现象我们在前文对比例原则的适用实效进行了系统性检验。实证结果显示,行政审判中存在着法官选择性适用比例原则的现象。笔者针对实证发现将其拆分为两个相互关联的问题,即:为什么不同的子原则会引致不同的适用结果?哪些因素影响着法官对子原则的适用选择?笔者结合各个子原则的学理内涵与我国行政审判环境对此作出解释。 六、可能的实践出路相比于其他法律概念,比例原则试图对行政行为的各个阶段均提出规制方案,从而形成了多位阶、多面向的特殊构造。这种全面化的设计思路虽然初衷可嘉,却不可避免地放大了其模糊性特征,进而在司法实践中催生出多样化的解释可能性。在某些情境下,比例原则甚至有可能成为个别法官矫饰个人不当见解的一种话语策略。鉴于比例原则的逻辑构造已相对成熟,未来比例原则“中国化”的推进方向应当是,探寻既能坚守其权益保障精神,又能提升其适用精确性的实践方案。从前文的研究出发,本文尝试提出两个启发性思路,以供学界和实务界参考。 |
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