关于广告费用的思考

szm12315 2022-10-08 发布于江苏

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关于广告费用的思考

谢旭阳

《广告法》第五十五条、第五十八条设定了按照广告费用倍数罚的法律责任，覆盖了虚假广告等十九类广告违法情形的责任追究，虽然《广告法》第五十七条、以及第五十九条至第六十五条规制有二十四类广告违法情形，但《广告法》第五十五条、第五十八条规制的广告违法情形为当前广告违法的主要情形，并且包含了最严重的广告违法情形——虚假广告，而且《广告法》第五十七条虽然没有按照广告费用的设定倍数罚，但也有没收广告经营者、发布者广告费用的处罚罚种，依然需要查证核实广告费用的，故此，在广告监管执法实践中，不可避免要涉及广告费用的认定计算情形。

广告费用的构成

《广告法》并未对广告费用做出明确的界定，顾名思义，广告费用就是广告活动所需要的费用，包括广告策划、设计、制作、代理、代言、发布等广告活动所产生的全部费用。原国家工商行政管理局在1995年《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》 (工商广字〔1995〕168号，2016年5月31日废止）规定：“一、对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。二、对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。三、对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。四、对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。五、在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚。”原国家工商总局《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字〔2015〕221号，现仍然有效）“对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认，在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。”原国家工商行政管理局在1995年《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》虽然已经废止了，但该文确定的广告费用认定原则已经变成原工商系统以致今天的市场监管系统的共识了，并且这一原则也是符合广告费用的客观事实的。

不同的广告活动主体，其广告费用的构成是不一样的。广告主的广告费用，为其广告活动所需支付的全部费用，包括广告策划、设计、制作、代理、代言、发布等广告活动所需支付的全部费用。广告经营者的广告费用，为其承接从事对应广告活动的策划、设计、代理、制作等服务的全部费用；原国家工商总局《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》规定“对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认，在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。”广告发布者的广告费用，为其提供广告发布活动的全部费用，包括提供广告发布活动时附带其他服务的费用。原国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》（P168）专题讲解了“关于广告费用计算问题”——“核定广告费用是本条的处罚款措施的关键，广告费用的计算一般包括三种情况：（1）对广告主，广告费用是其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额。（2）对于广告经营者，广告费用以其为广告主实际提供的广告设计、制作、代理服务收取费用的全部金额确认；为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费用合并计算。（3）对于广告发布者，广告费以广告发布费用全部金额确认；为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告发布费用合并计算。”对于广告代言人，如其代言违反《广告费》第三十八条规定的违法广告，则其收取的广告代言费用，构成其违法所得。实践中，广告费用不仅仅是已经实际支付、收取的费用，也包括已经约定但尚未支付、收取的费用。

《广告法》的职权授权

根据原国家工商总局《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》“对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额”规定，以及广告费用结算的实际操作，广告费用的认定计算并不以实际支付为限，而是以广告主与广告经营者、发布者、代言人签订的合同等约定及实际履行情况为基准的。故此，在广告违法案件的调查过程中，无一例外地应当依据《广告法》第四十九条第一款“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；…”的职权规定，通过现场检查、询问调查、责令当事人限期提交广告费用证明文件、查阅复制涉及广告费用的合同票据账簿等资料，来调查获取有关广告费用的证据材料，从实际考虑，在广告费用方面一般应当责令当事人限期提交有关违法广告的合同及补充协议、广告费用发票收据（如已经履行完毕的）、广告费用的账簿记录等资料。对于广告经营者、发布者，还应当要求其限期提供公布的广告收费标准和收费办法，《广告法》第三十五条规定“广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。”不能提供，即已违反《广告法》的这一规定，可以依据《广告法》第六十条第二款“违反本法第三十五条规定，广告经营者、广告发布者未公布其收费标准和收费办法的，由价格主管部门责令改正，可以处五万元以下的罚款”之规定予以处罚。故此，在广告案件调查中，必须充分利用《广告法》赋予的职权，依法责令当事人限期提交有关证明文件包括涉及广告费用方面的证明文件，据以分析认定当事人的广告费用，并向当事人阐明不如实提交相应广告费用的证明文件将会被判定为广告费用无法计算或者明显偏低而适用二十万起罚的规定，当事人自然会作出理性的决定的。当然责令当事人限期提供有关证明文件不以一次为限，可以根据案件调查情况多次实施，限期期限一般为七日至三十日视情而定，但一般情况也不宜超过三次，因为《行政处罚法》规定行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定，超过三次限期提供证明文件往往可能导致超过九十日的期限规定，而且也将影响执法的严肃性。

根据《广告法》第四十九条第一款“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（二）…对有关单位或者个人进行调查；…（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；”的法律授权，以及《商业银行法》第二十九条第二款“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”之规定，还可以通过违法广告当事人开户银行查询其银行账户往来的途径查证当事人的广告费用，这从《广告法》与《商业银行法》的法律规定上是可行的，但涉及商业银行机构的配合意愿问题，市场监管机关并无权限强制商业银行机构监管协助配合，法律也并未对相关单位与个人拒绝配合调查作出规制。

广告费用无法计算或者明显偏低的情形

《广告法》第五十五条、第五十八条在规定按照广告费用倍数罚的同时，考虑到广告监管执法实际，设定了广告费用无法计算或者明显偏低的，改为定额罚，第五十五条规定“第五十五条　违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。” 第五十八条规定“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”，由于法律设定的起罚点较高，分别为二十万元、十万元，在实践中也常常困扰执法人员。

客观上讲，所有的广告设计、制作、代理、发布、代言都是有费用产生的，现实中有时是“难以计算”，但“难以计算”不等于“无法计算”，严格讲，“难以计算”主要是广告监管执法机关的责任，是证据收集、查证、计算方式方法问题。“无法计算”才有当事人的责任，如当事人不依法提交广告费用的证据，或者提供的广告费用证据资料失实，隐瞒、销毁广告费用方面的证据，故此，通常应当是在当事人拒不提供广告费用证明资料，提供虚假的广告费用证明资料，或者隐瞒、销毁广告费用证据，致使广告费用无法查清的，才会出现无法计算的情形。认定当事人的广告费用无法计算情形，必须要有相应的证据支持才能成立。原国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》解读道：“广告费用'无法计算’的，主要是指部分违法主体主观故意隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等证据，工商部门在执法过程中无法查清广告费用的情形。此外，在广告主利用自媒体形态发布广告时，如企业利用自己自设的网站从事广告宣传，此时也属于广告费用难以计算的情况。”广告主自设网站、公众号等自媒体自行发布违法广告的，工商总局广告司释义中认为，这种情况下广告费用难以计算，应按广告费用无法计算处理。实质上这种情况下也是有费用的，只是广告主自己设计制作发布，费用支出非常有限，广告费用显然很低，这时如果按照广告主实际发生的费用计算广告费用实施行政处罚，明显不足于惩罚其广告违法行为的，故此也纳入广告费用无法计算情形，不少司法判例支持了这一做法，如上海市第一中级人民法院就上海诺诺镑客金融信息服务有限公司诉上海市徐汇区市场监督管理局工商一案（2018）沪01行终467号二审行政判决认为：上诉人利用自设网站发布广告，宣传产品和服务，被上诉人认定上诉人属于广告费用无法计算的情形，符合实际情况和《广告法》的立法本意；北京市第二中级人民法院就北京聚丰德商贸有限公司与北京市丰台区人民政府等(2018)京02行终947号二审行政判决认定：关于聚丰德公司广告费用是否属于广告费用无法计算的情形，本院认为，聚丰德公司作为本案的广告主，广告费应当按其自行或者委托他人设计、制作、发布广告费用的总额计算。本案中，聚丰德公司未单独支付广告费用，应属于广告费用无法计算的情形。

广告费用明显偏低，通常是指当事人陈述交代的广告费用明显低于平常正常价格、或者明显低于同行业正常价格，且没有合理理由的。原国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》解读为：“根据本法规定，广告发布者应当公布媒体广告刊例价。如果当事人虚报、瞒报广告费用，提供伪造、变造的合同、发票等材料，使广告费用明显低于该媒体一贯的广告刊例价和政策折扣比例，可以认定广告费用'明显偏低’。同时，要注意媒体在实际经营中由于经营水平、媒介影响力存在差异，有时会在刊例价的基础上以一定比例给予广告主优惠，对于媒体正常的让利折扣，不应认定为广告费用'明显偏低’。在案件调查中，如果当事人主张其广告费用为真实费用，符合正常折扣比例的，可以要求其举证证明。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十九条规定“对于合同法第七十四条规定的'明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。”“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”这个司法解释规定可以作为广告执法中判定“广告费用明显偏低”的参考。

2020年修订的《浙江省广告管理条例》规定“广告主、广告经营者、广告发布者隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等材料，广告费用无法查清的，应当认定为广告费用无法计算。”“广告主、广告经营者、广告发布者虚报、瞒报，或者提供伪造、变造的广告合同、发票等材料，广告费用明显低于广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准的，应当认定为广告费用明显偏低。广告经营者、广告发布者未依法公布广告收费标准的，参照其他同类媒介依法公布的收费标准或者相同、类似版面、时段的广告费用。”首次从地方立法层面对“广告费用无法计算”“广告费用明显偏低”及其“参照其他同类媒介依法公布的收费标准或者相同、类似版面、时段的广告费用”解决途径作出规定。这可以作为其他省份地区的广告监管执法参考。

从原国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》得知，“广告费用无法计算”“广告费用明显偏低”情形的认定通常应有归因于当事人的原因才予以认定的，司法判例中对未有当事人原因造成的“广告费用无法计算”“广告费用明显偏低”情形，多数不予支持广告监管机关的认定。江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06行终671号行政判决认为“（广告）费用没有单独列支不等同于广告费用无法计算。市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例加以确定，而不能因为《广告法》第五十五条规定了'广告费用无法计算’的情形而怠于对具有一定复杂性的广告费用作出认定，否则将是对该法律规定的滥用，也将造成对违法行为人行政责任的不当加重，背离《中华人民共和国行政处罚法》规定的实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的基本原则。”河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14行终228号行政判决认为“被上诉人在其企业网页中对其产品推广、宣传中使用虚假广告用语，构成虚假广告；使用阿里巴巴电商平台对其产品进行宣传，向阿里巴巴网络技术有限公司交纳了信息技术服务、软件服务费用，该费用已经涵盖了其在网页上的推广、宣传全部费用，并有证据证实其交纳的费用金额，不应当认定为广告费无法计算，应当依法对被上诉人缴纳的广告费用进行核实，在核实的基础上，按照'广告费用三倍以上五倍以下的罚款’作出处罚决定。上诉人在未调查核实阿里巴巴电商平台，未核实广告费用数额的情形下，直接认定'广告费用无法计算’，属于认定事实不清，适用法律错误。”

更有河南省博爱县检察院为该县的两家企业的网络视频广告的“广告费用无法计算”事宜向法院发出了再审检察建议书，该检察院认为二家企业积极配合行政执法部门的调查，并删除视频，消除影响，主观上并未隐瞒任何实情，行政执法部门未采取任何调查措施，也未提供任何可证明两家企业存在故意隐瞒广告费用的证据，就直接认定企业自行设计、制作、发布的短视频网络广告“广告费用无法计算”，并处以8万元罚款明显不合理。承办检察官委托价格认证中心二家企业制作的广告短视频进行价格评估，最后认定设计、制作广告的费用应为450元。博爱县法院审委会经讨论，裁定对两起行政处罚案重新审理，并最终采纳了检察机关的再审检察建议，判决撤销原一审判决，撤销行政执法部门作出的行政处罚决定。

全面调查取证并大胆适用减轻处罚依据

由于一旦出现广告费用无法计算或者明显偏低的情形就将实施起罚点为二十万元或者十万元的处罚，对于一般中小微企业、个体工商户可能都是属于巨罚了，所以在调查取证过程中，更需要注意调查收集当事人广告违法行为轻微，及从轻、减轻、不予处罚的证据。《行政处罚法》规定行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。这个“全面、客观、公正地调查，收集有关证据”，就是要求不仅要收集当事人有违法的证据，也要收集当事人不构成违法的证据，收集当事人违法行为情节严重的证据，也要收集当事人违法行为情节轻微、从轻、减轻、应当不予处罚的证据，通过适用从轻、减轻、不予处罚等规定来调整衡平过高处罚的非正当性。

《行政处罚法》第三十二条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”这里的措词是“应当从轻或者减轻行政处罚”，即必须予以从轻或者减轻处罚；其第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”这里的“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”用的是“可以”一词，意味着是授权酌定情形，而“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”二种情形则应当是法定不予处罚情形。《市场监督管理行政处罚程序规定》进一步规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的，可以不予立案。国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）对依法不予行政处罚、应当依法从轻或者减轻行政处罚、可以依法从轻或者减轻行政处罚的具体情形做出了进一步细化规定。司法部有关负责人在2022年8月12日就《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》答记者问时，明确“行政机关可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款。针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定的情况，2021年修订的行政处罚法将'应当依法从轻或者减轻’修改为'应当从轻或者减轻’，删除了'依法’，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。”“行政机关可以作出不予处罚的决定。执法既要有力度又要有温度，行政处罚法第三十三条明确规定了不予处罚和免予处罚的情形。有一些违法行为的违法性较弱，违法情节比较轻微，没有造成危害后果，且当事人及时改正，尽管也破坏了行政管理秩序，但不必一律给予行政处罚。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求，各地区、各部门要根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单。近年来，上海、浙江、广东等地出台'免罚清单’'轻罚清单’，取得了较好的执法效果和社会效果。这里要特别强调的是，不在'免罚’'轻罚’清单里的轻微违法行为，如果符合行政处罚法，也可以直接适用从轻、减轻、免予处罚规定。”对于浙江省内的广告监管执法活动，还可以直接引用《浙江省广告管理条例》第三十四条“广告主在其经营场所或者自有媒介发布违法广告，发布量少或者发布时间短，影响范围小的，依法从轻或者减轻行政处罚”的规定。

司法实践中，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉24行终38号行政判决认为“在市监局调查取证的过程中，医药公司在执法机关尚未作出责令停止发布的强制决定、尚未对其违法行为作出认定的情况下，自行停止发布并删除了涉嫌违法的广告信息，阻止信息继续传播，属于在没有外在强制力的情形下做出的纠正违法行为情形，应当认定为主动消除或减轻违法行为危害后果的行为。”广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2020）桂01行终126号行政判决认为“本案中，上诉人仅是在固定经营场所悬挂广告，其影响力明显有别于利用电视网络平台发布大众传媒广告情形，其危害后果是有限的，被上诉人对上诉人予以罚款处罚时，对此应予充分考虑，且上诉人在被上诉人未责令其改正不当行为、未告知行政处罚事项之前，已经主动消除了违法行为，依法同时具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、第四项所列举的可以减轻处罚的法定情节，被上诉人在《中华人民共和国广告法》第五十七条规定的幅度内予以20万元人民币罚款，没有充分考虑到案涉广告的形式影响，也未充分考虑上诉人主动消除不当行为的事实，罚款额度有违比例原则，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款'行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更’的规定，本院将罚款数额变更为4万元。”河南省商丘市中级人民法院（2021）豫14行终38号行政判决认为“鉴于涉案违法广告自刊登至被查处时不足一个月的时间，同时天铂传媒公司主动将涉案违法广告进行拆除，未造成严重的实际危害后果的情形。基于以上事实，若按照睢阳区市场监督局对被上诉人进行处以600000元的罚款明显不当，本着过罚相当原则，处罚与教育相结合原则，同时考虑到当前实体经济的现状，本院变更睢阳区市场监督局作出的被诉处罚决定中'罚款600000元’为'罚款100000元’。”这些司法判例都将在市场监管机关调查取证过程中，尚未作出责令停止发布广告等具体行政行为前，当事人自行撤除违法广告行为认定为《行政处罚法》规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”减轻情节，这是很值得借鉴参考的。

附：国家市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见（国市监法〔2019〕244号）

一、行政处罚裁量权行使原则

（一）行政处罚裁量权。本意见所称行政处罚裁量权，是指各级市场监管部门在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。

（二）行使行政处罚裁量权的基本原则。各级市场监管部门行使行政处罚裁量权，应当坚持以下原则：

1. 合法原则。依据法定权限，符合法律、法规、规章规定的裁量条件、处罚种类和幅度，遵守法定程序。

2. 过罚相当原则。以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。

3. 处罚与教育相结合原则。兼顾纠正违法行为和教育当事人，引导当事人自觉守法。

4. 综合裁量原则。综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。

…

三、行政处罚裁量权的适用规则

（六）不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚的含义。

1. 不予行政处罚是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。