王利明 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授,法学博士,中国人民大学重阳金融研究院联席理事长。
在美国法上,有的判例也采纳了此种观点。例如,在“Bashir v. Moayedi案”中,法院认为,债务人不能通过向他人委托履行债务的方式来逃脱责任,即使受托人已经承担了该债务(even where the delegate assumes)。因此,债务承担的结果是:受托人和委托人现在都对债权人负有相同给付的义务。但是,债权人仅有权受领一个给付。这种关系是一种保证关系(one of suretyship),其中受托人原则上是主债务人,而委托人是保证人。因此,可适用关于保证关系的所有法律后果的规制。
第二,不论是债务加入还是保证,都具有担保债权实现的功能。从法律上看,保证本身是一种债的担保方式,具有保障债权实现的功能。而就债务加入而言,债之关系以外的第三人进入债之关系,与原债务人一起对债权人负责, 原债务人的责任财产不受影响,在此基础上,又增添了债务加入人的责任财产,因此,债务加入本身也具有担保功能(Sicherungsfunktion)。 第三,债务加入和保证都不会导致债的内容发生变化。债务加入的结果,是第三人作为债务加入人与原债务人对债权人承担连带债务,即基于当事人的意思而产生连带债务;当然,连带债务的范围则取决于第三人意愿承担的范围。但债务加入本身并不会导致债之关系的内容发生变动。就保证而言,其也是保证人就债务人履行债务的行为提供担保,保证的成立也不会改变债的内容。 第四,债务加入与连带责任保证具有相似性,债务加入将使得债务人与债务加入人对债务人共同承担连带责任;而在连带责任保证中,在债务人不履行到期债务时,保证人也需要与债务人共同对债权人负担连带责任。 第五,债务加入人与保证人在可以主张的抗辩方面具有相似性。对债务加入而言,由于债务人和加入人对债权人负担连带债务,因此,加入人可以援引债务人在债务加入时对债权人已经享有的抗辩。例如,如果债务人对债权人本不负担债务,那么,加入人对债权人也不负担债务。债务人在债务加入后所享有的抗辩,加入人能否援引,则应根据连带债务一般规则确定。当然,加入人能否对债权人主张其对债务人所享有的抗辩,则应当区分债务加入的方式而分别予以认定。一般而言,如果债务加入的方式是债务人与加入人订立合同,那么,加入人可以对债权人主张自己对债务人所享有的抗辩;如果债务加入的方式是债权人与加入人订立合同,那么,加入人不得对债权人主张自己对债务人的抗辩。对保证而言,基于保证的从属性特点,保证人也可以主张债务人对债权人所可以主张的抗辩。 第六,为了防止有些公司规避有关监管政策,按照《九民纪要》和《有关担保的司法解释》的规定,公司作出愿意为他人履行义务的决定时,即便是债务加入,也应当适用公司提供保证的规则,这也反映出二者在制度层面的共性。
(三)二者并存的可能性增大了区分难度 可见,存疑推定为债务加入还是保证,司法裁判中采取的标准并不完全统一,由此也带来了同案不同判,同法不同解的问题。实践中的一些案例对存疑推定为债务加入是否真正符合第三人的意愿,是否平衡了当事人之间的利益,并没有过多说理,缺乏从整体上平衡当事人利益的角度进行综合的考量。因此,《有关担保的司法解释》第36条第3款的规定统一了裁判规则,总结了司法裁判的利弊,弥补了仅仅保护债权人这一单一思路的不足,为实践中破解二者界分的难题提供了定分止争的依据。 应当看到,“存疑推定为保证”的规则与我国《民法典》的基本价值理念是一致的。《民法典》关于保证的规定采取推定保证的方式,一改约定不明情况下推定为债务加入的规则,《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”这就表明,在发生约定不明时,立法者倾向于采取减轻意思表示作出者责任和负担的立法目的。这体现了《民法典》的基本精神,即减轻第三人负担,平衡各方当事人利益。“存疑推定为保证”的机理与背后的立法价值考量与这一精神都是基本一致的。从比较法上来看,有的国家法律规定保证的意思表示应明示而不得推定,在比较法上的确有其依据。例如,《意大利民法典》第1937条规定,“提供保证的意思表示应当是明示的”;《法国民法典》第2015条规定,“保证不得推定,应当明示之”。应当明确的是,此处虽然以禁止推定保证为名,其实质仍然在于保护意思表示不明时意思表示作出者的利益。因此,意思表示者在作出保证和债务加入的表示不清晰时,遵循这一原则的结果就不应当是禁止推定保证,而是禁止推定债务加入,其实质上就是“两害相权取其轻”。 03
“存疑推定为保证”符合私法自治,符合当事人的真实意愿,主要有以下三个方面的原因。 第一,债务加入中债务人的责任相较于保证人的责任而言更为严苛。其中最为重要的原因在于,债务加入中债务人直接成为债权债务关系中的当事人,其不再享有先诉抗辩权,而在一般保证中,保证人则可以依据先诉抗辩权,在债权人未向债务人主张债务无效果时,免于承担保证责任。同时,保证责任有保证期间的限制,但债务人加入没有保证期间的限制;保证责任同时受到从属性的限制,而债务加入不受从属性的限制;保证人享有追偿权,债务加入人是否有追偿权取决于其与债务人之间的约定。如无特别约定,则不享有追偿权。既然在第三人的意思模糊不清的情况下,法律所解释的乃是第三人的意思,那么该意思表示就应当解释为其承担较轻而非较重的责任。 第二,按照意思表示的解释规则,在意思表示不清晰的情况下,按照私法自治的原则,负担越重的表示应当越明确,如果意思表示不明确,也应当按从轻解释的规则,推定本人愿意承担较轻的责任。换言之,在当事人约定不明的情形,考虑到债务加入的责任要重于保证责任,从意思自治的立场出发,要认定构成债务加入,就需要当事人更为明确的意思表示,因此,将其推定为保证更为合理。 第三,从意思表意解释的方式来看,客观主义的意思表示解释要求考虑到意思表示相对人的合理信赖,上述在表意人的意思表示内容不清晰的情况下,推定为承担责任较轻的保证,事实上并不会不当地减损相对人的信赖,因为既然表意人的意思表示已经被认定为不清,那么相对人就不应当享有对于表意人承担更重责任的信赖。
笔者认为,在第三人的意思表示不明时,将其解释为提供保证是合理的,主要理由在于以下六个方面。
因此,推定原则只有在无法适用意思表示解释的规则时才能适用,从这一意义上说,其属于补充意思表示解释规则不足的规则。第三人在表示愿意为债务人承担义务时,在此种意思表示中,究竟是保证还是债务加入,首先还是应当按照意思表示解释的规则,从当事人意思表示出发,按照私法自治原则,无论第三人究竟是债务加入还是提供保证,都应当尊重第三人的意愿,即便债务加入的责任更重,但如果第三人愿意加入债务,法律上也没有干预的必要。探究第三人的真实意思表示是区分债务加入与保证的基本出发点。在我国司法实践中,法院认定或为保证或为债务加入,关键在于确定第三人是否具有明确意思表示。在解释当事人的意思表示时,应以文义解释为基础,并综合运用体系解释、目的解释、习惯解释和诚信原则等方法,探究第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思,以确定第三人真正的缔约目的,进而最终确定其是否承担违约等相关民事责任。 第一,第三人是否具有为债务人还债的意思。判断债务加入与保证的关键在于,第三人是否具有为债务人共同还债的意思表示。债务加入意思表示的核心是是否愿意为债务人清偿债务,如果第三人没有为债务人还债的意思,则可能只是成立保证。在司法实践中,如果第三人的意思表示中出现了连带清偿或者共同偿还等表述,我国司法实践一般将其认定为债务加入。即使承诺文件中没有直接出现“债务加入”这一术语,也至少应当包含“共同承担责任”“承担连带责任”等措辞。《有关担保的司法解释》第36条第2款明确认为:“第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”例如,在甲乙双方订立的借款合同中,明确规定:“甲方或本合同附件一所列明的子公司与乙方依据本合同就每一项具体授信业务所签订的具体业务合同均为本合同的组成部分,并构成合同整体。”因此,甲方的子公司依据该协议的授信所签订的具体借款合同,构成甲乙双方订立的借款合同的组成部分,甲便成为其子公司借款的共同债务人而不是保证人。再如,在“青岛新华友建工集团股份有限公司与青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司等民间借贷纠纷再审案”中,第三人向债权人声明对原债权承担“连带偿还责任”,对此,最高人民法院认为该声明性质应属于债务加入。所以,如果第三人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,则可以将其认定为保证;如果没有该含义,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,将其认定为债务加入。 当然,第三人是否具有为债务人还债的意思,应当探求当事人的真意,而不能简单地拘泥于文字而作出解释。例如,在“赖东望与于都县福丰置业有限责任公司、深圳市宝鹰实业集团有限公司股权转让合同纠纷案”中,法院认为,“应以文义解释为基础,结合体系解释、目的解释、习惯解释和诚信原则等综合分析,探究第三人缔约是否具有与债务人共同承担债务的意思表示,以确定第三人真正缔约目的”,此种做法是妥当的。但是,如果当事人在有关文件中使用了诸如“代负责任”“次要责任”等概念的,则一概不得推定为债务加入。如果无法确定具有保证的意图,也不能认定为保证。例如,在“茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案”中,一审法院认为:“本案中,备忘录的约定从形式上看并不符合法律规定的担保的要件,从内容上看南京航道工程局亦没有作出提供保证的意思表示,故上述约定应属债务加入。该备忘录的约定,不违反法律、法规的强制性规定,应为合法有效。”此外,如果第三人仅仅只是表示协调、督促债务人还债的表述,类似的表述还不足以表明其愿意承担债务。实践中还有观点认为,出具还款计划不构成债务加入。但挂靠经营者向劳务分包单位承诺支付工程款构成债务加入。 第二,债务的履行对第三人是否具有实际经济利益关系。也就是说,在解释第三人的意思表示究竟是债务加入还是保证时,应当考虑第三人对债务的履行是否具有自己的利益。如前所述,一些国家在意思表示解释上注重采纳经济利益说,此种理论主要是看第三人与债务履行之间是否具有特殊的经济利益,因此,在个案中究竟构成保证还是债务加入,必须考虑不同的利益状况(Interessenlage),并通过解释推断出来。同时,按照此种区分标准,在解释当事人的意思表示时,并不取决于当事人使用的表述,具有决定性的是注重整体情况(gesamten Umstände)及当事人约定的目的(der Zweck der Vereinbarung)。一般而言,要解释为债务加入,要求债务人必须是基于自身经济上或法律上的利益,是因为这些自身利益促使加入者愿意加入债的关系。如果第三人不具有上述经济上的利益,则可能将其解释为保证。 在复杂交易中,认定究竟是债务加入还是保证,要考虑其在整体交易中的具体情形。例如,某公司表示愿意为子公司履行义务,由于其对子公司具有特殊的利益关系,因此,在当事人意思表示不清晰时,将其解释为加入债务更为合理。再如,父亲为女儿的借款向银行致函,表示愿意代女儿履行债务,此种情形下,由于当事人之间具有特殊的利益关系,这也决定了其不仅是纯粹地提供担保,而应当是加入债务。之所以作出上述解释,主要是在债务加入中,债务加入人对债务的履行通常具有经济上的利益关系,而保证则一般是一种利他行为,保证人对债务人债务的履行通常不具有经济上的利益。 第三,第三人是否实际受领了债权人的履行。保证通常具有无偿性,在大量的借款关系中,第三人作出的自愿履行的意思表示不清晰,但当债权人借款之后,该笔款项部分流入第三人的账户,或者被第三人控制,甚至被第三人实际使用。例如,在某个案件中,债权人是根据债务人与第三人共同指定的账户而汇入相关款项,而第三人主张其只是提供保证。由于第三人实际受领或者控制债权人提供的相关款项时,第三人已经从债权人的履行中获利,因此应当认定为债务加入。而在保证中,保证人通常无法从债权人处获利,因此,在上述情形下,应当将第三人认定为债务加入人而非保证人。 第四,当事人之间是否有共同实际履行的行为。通常,如果第三人没有实际参与相关交易活动,则可能应将其认定为保证,但如果第三人深度参与到交易过程中,则可能应认定为债务加入。第三人虽然没有明确表达其究竟是提供保证还是债务加入,但如果第三人和债务人共同实际清偿了债务,或第三人虽然只是清偿了一部分债务,即在债权人尚未向其提出请求时,其就已经清偿了部分债务,此时应当认定为债务加入。例如,在“云南远腾投资(集团)有限公司与内江远成置业有限公司等合同纠纷再审案”中,最高人民法院认为:“远腾集团既未在协议中明确表达作为保证人对案涉债务承担一般保证责任的意思,又与远成公司共同实际履行,其主张对案涉债务为一般保证人的理由不能成立。” 第五,第三人与债务人的义务是否具有履行顺序。在司法实践中,有关案例区分了补充性承诺与独立性承诺,所谓补充性承诺,是指第三人向债权人表示,只有在债务人无法履行债务时,其才承担履行义务;所谓独立性承诺,是指第三人向债权人表示,如果债务履行期限届满,其可以为债务人履行债务。由此可见,独立性的承诺意味着无论债务人能否清偿债务,其都要向债权人作出履行,因此债务的履行没有顺位性,此种承诺更接近于债务加入。而在补充性承诺中,第三人履行义务具有一定的顺序限制,因此,一般而言,应当将其解释为保证。例如,在“茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案”中,二审法院认为承诺债务具有或然性、顺序性、补充性因而属于保证债务。笔者认为此种观点具有一定的道理。因为在一般保证中,保证人保证责任的承担具有一定的顺序,即通常仅在债务人无法履行债务时,债权人才能请求保证人承担保证责任。而在债务加入中,债务加入人的责任并不具有此种顺序,加入人应当与债务人共同向债权人承担连带责任,而不存在先后顺序。因此将独立性承诺解释为债务加入是合理的。 第六,第三人的责任承担是否具有不确定性。在司法实践中,一些案例区分了或然性承诺和确定性承诺。或然性承诺是指第三人向债权人表示是否履行的债务具有不确定性(如第三人表示在债务人不能清偿时将予以资金支持),此种承诺一般属于保证。而在确定性承诺中,第三人明确地、肯定地表示要为债务人履行债务,此种确定性承诺更可能被认定为债务加入。例如,在“茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案”中,法院认为,“长隆深圳分公司要求南京航道工程局付清欠款必须提供润达公司的最新欠款确认单,这是对润达公司不能履行、业主补偿款不能清偿的最后剩余部分进行清偿,带有补充性;而且最终的剩余金额应根据两年内实际履行情况而定,备忘录签署之时并不确定”。因此,第三人的意思表示属于提供保证,而非债务加入。此种观点有一定的道理。因为在一般保证中,债务人无法履行到期债务时才承担保证责任,因此是或然性的。但是债务加入人则要承担连带责任,只要债务到期,债务加入人就应当承担责任,即在履行期间届满时,债权人可以直接请求债务加入人履行债务。综上,如果第三人的责任具有不确定性,则应当将其解释为保证。 第七,考虑意思表示的受领人。保证是保证人与债权人就保证达成合意,或者单方向债权人作出愿意提供保证的意思表示,保证关系不能在债务人与保证人之间产生。而在债务加入中,第三人既可以向债权人作出债务加入的意思表示,也可以向债务人作出该意思表示。也就是说,债务加入的方式要么是加入人与债权人订立合同,要么是加入人与债务人订立合同。而在后一种情形,债务人与加入人订立的合同实际上是利益第三人合同。可见,债务加入与保证中,意思表示的受领人存在一定的区别,如果第三人仅向债务人作出愿意代其履行义务的意思表示,则其只能依法成立债务加入,而无法成立保证。 05 但是,意思表示的解释要优先于推定,并不意味着要否定推定规则,相反,将解决债务加入与保证区分的难题,完全通过法官对意思表示进行解释的方式是不妥当的。这是因为在许多情况下,保证与债务加入在意思表示的解释方面往往难以区分,实践中当事人意思表示的内容纷繁复杂,其究竟具有何种意义经常难以确定,甚至在许多情况下,当事人对于自己的意思表示可能也并不清楚。此时要求法官对其进行解释十分困难。在当事人意思不清晰时,完全通过法院解释当事人的意思表示,由此解释出的意思表示可能并不符合当事人的真实意愿;且可能赋予法院过大的自由裁量权;此外,完全通过意思表示解释当事人的意思表示,也可能不利于保护债权人的利益,甚至会鼓励第三人作出内容模糊的意思表示,损害交易秩序。因此,在法律上应当确定意思表示推定规则,明确在意思表示不清晰而又不能根据前述意思表示解释的方法作出解释时,应当推定其究竟构成债务加入还是保证。所以,上述推定规则对于司法实践而言十分必要。 从推定规则与意思表示解释的关系来看,存疑推定为保证的规则弥补了当事人意思表示的不足,在依据《民法典》第142条规定的解释方法适用后,仍然无法做出解释时,推定规则确定了一种拟制的意思表示。这种拟制在根本上平衡了当事人各方的利益,符合民法典所秉持的保护不明意思表示做出者的精神,这对于贯彻实施好《民法典》关于债务加入和保证制度将发挥重要作用。 |
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