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但对于金融机构而言，仍面临着如何准确理解监管要求，如何准确把握履行适当性及投资者保护义务尺度，如何将抽象的司法政策及裁判规则转化为具体操作等现实问题。笔者拟以《九民纪要》颁布后投资者理财产品纠纷裁判案例为样本，结合《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称《适当性管理办法》）、投资者保护新规、《理财产品销售办法》等新近法律规范，系统梳理提炼司法裁判规则，并立足金融实操就金融机构如何履行投资者适当性、投资者保护义务及防范、处理投资者纠纷提出相应的要点提示。 一、 “了解投资者环节”司法裁判规则及合规实务关切 《适当性管理办法》第六条规定金融机构应当充分了解投资者信息，但所罗列内容均紧密围绕投资者自身展开，并未要求获取投资者家庭成员信息。证监会于2021年6月4日颁布的《资产管理产品介绍要素第2部分：证券期货资产管理计划及相关产品》（以下简称《产品介绍要素标准》）第3.3条对于风险承受能力等级定义中所列示的考量因素也都仅限投资者个人信息。中国证券业协会发布的《投资者基本信息表》、《风险承受能力评估问卷》也未将家庭成员情况列为所须了解的内容。基金业协会发布的信息表及问卷中，则设置了家庭收入情况这一栏目。在前述判例中，在评判投资者类型及风险承受能力时，司法机关将投资者所在家庭及其他成员收入情况、职业情况、身体情况等因素都纳入投资者肖像刻画及风险承受能力的评判中来。前述裁判虽为个案，但不可否认全面了解投资者家庭及其成员具体情况，有助于金融机构更为全面刻画投资者肖像、更为准确评估其风险承受能力。诸如《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》第九条便要求金融机构应当了解投资者个人及所在家庭的金融资产及负债情况。由此可见，金融机构所需了解投资者的内容正逐步从纯粹了解投资者个人信息扩展到投资者整体家庭情况。案例： 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终15312号民事判决书认定，根据王某向金融机构提供了户口本、家人的残疾人证及医院诊断证明、王某工资账户明细及其家庭成员的账户情况，王某收入尚未达到高于本市平均工资的较高水平，其本人及家庭成员账户亦未见经常性地大额消费支出，其此前所从事的投资理财亦无对高风险产品的熟练操作，且其家庭成员中还有身患残疾的子女。因此，投资者王某显然属于普通投资者，金融机构在向其推介金融产品时，未能做到产品与投资者的充分匹配。 实操要点提示： 基于规避合规风险、方便实操及降低成本考量，绝大部分金融机构套用或监管或自律组织下发的模板完成了解投资者工作。诚然，使用模板能够有效把握投资者核心信息，满足监管要求。但僵化套用模板也存在一定不足，一方面各类模板均注明仅供参考，不能当然将之作为金融机构充分履行了解投资者义务的唯一依据。另一方面，既有模板基本均只围绕投资者个人展开，一般并无诸如“关于有关影响投资者风险承受能力其他家庭情况说明”等更为灵活的栏目设置。 基于前述案例及监管规定，我们倾向于认为，虽然既有监管规定并未明确要求金融机构全面了解投资者家庭情况，但存在扩充金融机构了解投资者内容的趋势。若投资者主动提供了足以影响其风险承受能力的有关家庭成员具体信息，金融机构应当将之纳入投资者肖像刻画及风险承受能力测评中来。后续金融机构可在投资者信息调查表中设置专门栏目，要求投资者主动填写所在家庭是否存在可能对投资者风险承受能力产生重要影响的重大事项，并将之作为风险测评、产品匹配的重要考量因素。 《适当性管理办法》等规范仅规定，金融机构应当了解投资者投资经验，但并未明确投资经验认定的具体标准和范围，更未限定只有相同产品的投资经历才能认定为投资经验。根据对所要了解内容的文义理解，投资者的学习经历、工作经历等似乎都可以被认定为投资经验。但该案表明，司法机关以先前认购产品与案涉产品不同为由，并未将既有投资经历认定为本次认购产品时的投资经验。 由此可知，一方面，《适当性管理办法》等未明确投资经验的具体认定标准，导致个别金融机构将投资者诸如银行储蓄等投资属性较弱的行为认定为投资经验。另一方面，前述案例中司法机关对于投资经验的认定过于局限和狭隘，导致首次认购经验困局，也即金融机构无法通过举证投资者既有的非相同产品的投资经历，用以证明投资者理解新购产品的内容和风险。 我们倾向于认为，收益的不确定性投资的本质特征，凡收益具有不确定性的投资，均可视为投资经验。凡交易结构、投资标的、风险等级近似的投资经历均可视为对投资者理解案涉理财产品风险有重大影响的重要的投资经验。但应明确，投资者能否理解案涉理财产品风险是一项多因素考量下的认知推定，不能将投资经验丰富与否作为判断投资者能否理解产品内容和风险的唯一依据。 案例： 北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8761号民事判决书认定，王某虽多次购买理财产品，但其所购买的理财产品均非本案涉诉基金。其之前购买理财产品的事实，并不能当然的导致其对本案涉诉基金的相关风险有所了解。后北京市高级人民法院（2019）京民申3178号民事裁定书虽未明确阐述购买非涉案产品是否属于投资经验，但同样得出以往购买其他理财产品的经历，不能直接推定该投资者了解涉诉基金风险的结论。 实操要点提示： 金融机构一方面，可以要求投资者尽可能全面的提供既有的投资经历，尤其是涉及中高风险的投资经验。在先能够帮助金融机构更好的评判投资者对理财产品的理解及风险承受能力，在后能够帮助金融机构在纠纷处置中举证投资者具有能够准确理解案涉产品内容和风险的能力。另一方面，虽然《投资者风险承受能力评估问卷》等将银行储蓄作为投资经验调查的一个项目，但如前述金融机构应将银行存款等弱投资属性行为排除出投资者经验的认定范围，避免将之作为判断投资者能否理解及承受案涉产品风险的依据。 《适当性管理办法》第六条围绕投资者风险承受能力判定，开放式列举金融机构所须了解投资者的包括投资期限、品种、期望收益等投资目标，风险偏好及可承受的损失等七类信息，表明准确判断投资者风险承受能力是了解投资者的核心内容。既有监管规定及案例表明，虽然投资者对理财产品具体要素的特定倾向、偏好是体现投资者风险承受能力的主要因素，但不能将准确评定投资者风险承受能力作为了解投资者的全部，也不以准确评定投资者风险承受能力替代、涵盖对投资者特定投资偏好的了解。投资者对于理财产品特定要素的偏好应当成为金融机构刻画投资者肖像的重要组成部分。 案例： 北京市第一中级人民法院(2018)京01民终8761号民事判决书认定，王某在评估问卷中明确表明其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10％以内的损失时会出现明显焦虑。法院认定金融机构推荐的产品与王某的投资目的、对产品要素的偏好不匹配，未尽到适当性管理义务。 上海市高级人民法院（2019）沪民申932号民事裁定书认定，除风险等级匹配外，刘某拟投资的品种与系争产品情况一致，拟投资期限1-5年也与系争产品投资期限1年并无矛盾，故评估结果与系争产品匹配，销售机构业已尽到适当性管理义务。 实操要点提示： 金融机构应当避免仅将准确评定投资者风险承受能力，作为了解投资者工作全部内容的错误认知。还应在此基础上，进一步了解投资者对理财产品投资期限、品种、标的等具体要素的偏好，进而更为全面、更为准确的刻画投资者肖像。在后续匹配合适的理财产品时，将之纳入考量，避免将风险等级匹配作为将“合适产品销售给合适投资者”的全部内容。 先前无论《适当性管理办法》抑或《九民纪要》均未规定金融机构要对投资者除身份、账户等以外的信息负有核查义务。但在中国证券业协会下发的《专业投资者申请书》、基金业协会下发的《投资者转化参考模板（普通转专业）》以及《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》中均明确要求金融机构应当主动核查、验证投资者的净资产、金融资产、资金来源、投资经验及家庭财产、负债。新近的《理财产品销售办法》第三十三条则明确要求销售机构应当完善对投资者的尽职调查流程，收集、核验金融资产证明、收入证明或纳入凭证材料等。由前述规定发展可知，金融机构的主动核查义务经历了从最初未做明文规定，到仅须在普通投资者向专业投资者转化环节履行，再到对投资者提供信息进行全面尽职调查的演变。 案例： 湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终11495号民事判决书中认定没有证据证明财富证券公司在纪某填写申请开立账户、签署具体业务合同、办理具体业务时未尽到适当性义务、存在相关审核义务的瑕疵。“（不）存在相关审核义务瑕疵”的表述表明，司法机关认为金融机构在了解客户阶段负有对投资者提供信息的主动审核义务，但并未明确金融机构应当对投资者提供的哪些信息，履行何种程度的核查义务，这给金融机构造成一定的实操困惑。 实操要点提示： 1、须承认金融机构在主动核实层面存在一定困难。金融机构所须了解的有关投资者的绝大部分信息，大多依靠投资者单方主动提供。有鉴于个人信息保护的不断强化，金融领域投资者信息保密及防滥用不断加码。若无第三方公开渠道或投资者明确授权，金融机构一般难以自身名义直接获取或实质核查验证投资者提供信息尤其是涉及个人及家庭成员隐私信息的真实性、准确性。 2、金融机构应当充分利用公开渠道核实投资者信息。有鉴于《理财产品销售办法》明确要求金融机构完善对投资者的尽职调查工作，对于可以通过公开渠道查实的诸如自然人身份信息、法人工商信息、是否失信、在本金融机构的投资经验等内容应当主动予以核实。对于投资者提供的存在明显疑点、自相矛盾或无任何依据支撑的信息，金融机构应当予以进一步核查。自身难以核查的，则应当要求投资者作出书面说明或提供第三方机构的证明文件。 司法机关并不认可只要投资者在风险测评有效期内认购新的金融产品，金融机构就无须再次测评消费者风险承受能力的观点。而是认为只要影响投资者风险承受能力的客观情况发生变化，金融机构应当跟进了解投资者情况，重新进行风险能力测评。《理财产品销售管理办法》第三十六条明确理财产品销售机构按照或至少一年或发生影响投资者风险承受能力事项，投资者再次购买理财产品时，应当再次进行风险测评。在此之前，证券公司等证监会所辖金融机构多根据《关于加强证券经纪业务管理的规定》第三条第二款规定每两年对投资者进行一次风险能力测评，银行等金融机构则多按照每年一次频率测评投资者风险承受能力。《投资者适当性管理办法》则仅笼统要求金融机构应当及时、持续关注消费者风险承受能力,却又未明确具体频率。而《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》则又试图确定每两年一次的测评频率。 案例： 北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初91465号民事判决认为，银行系统内留存有对崔某2014年1月27日和2014年2月11日的风险评估结果，暂不考虑该两次评估结果的真实有效性，崔某购买案涉第一笔产品是在2015年3月，已超过一年的时间，崔某的情况发生变更。因此，该两次评估结果不适宜作为崔某购买案涉产品的评估依据，银行履行适当性管理义务存在过错。该案上诉后北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终10501号民事判决书虽未探讨风险测评结果有效期问题，但认定一审法院认定事实清楚，适用法律准确，可以理解为认可了一审法院对于风险测评有效期的观点。 实操要点提示： 根据最新颁布的《理财产品销售管理办法》及司法裁判，金融机构可以将一年作为跟进、更新投资者信息频率。进行风险测评或客户回访时，应明确告知投资者若在评估有效期内自身经济状况、风险承受能力出现重大变更，应当主动及时告知金融机构并进行新的风险能力测评。在投资者认购新的金融产品时，金融机构还应再次询问投资者是否发生影响自身风险承受能力重大事项。若有，则应完成新的投资者风险测评，并以新的风险承受能力匹配相应产品。 金融机构应当及时跟进投资者风险承受能力变化，重新测评投资者风险承受能力，并按照新的测评结果为之匹配合适的理财产品。但应明确增加的风险测评应当是必要的、真实的、准确的。在投资者客观情况无重大变化的情形下，其风险承受能力理应具有一定的稳定性。临时性的、突击性的风险承受能力测评，不能真实、准确的反映投资者风险承受能力，不能作为金融机构匹配产品的依据。因此，金融机构尤其是一线销售人员，应当避免为提高个别产品的销售业绩，频繁突击进行风险承受能力测评，人为的拔高投资者的风险承受能力。据笔者了解，已有部分金融机构重点对临时性风险承受能力测评采取了一定的筛查、核实或限制手段。 案例： 辽宁省沈阳市中级人民法院(2020)辽01民终14338号民事判决书确认一审认定的事实，认为投资者杨某在于2015年5月11日进行第一次风险承受能力测评，评估结果显示杨某为平衡型。2015年5月15日，某银行沈阳支行向平衡型的杨某推介产品发行通知载明为中风险的平安汇通搏股通金(和聚)主动管理2号资产管理计划。当日，在投资者准备认购风险等级为中高风险的平安汇通-星石7号特定客户资产管理计划时，某银行沈阳分行于12时03分对杨某又进行了新一次的风险承受能力测评，显示其为杨某风险承受能力为成长型，可购买中高风险的星石7号资产管理计划。一年多之后的2016年8月14日，某银行沈阳支行针对杨某的风险承受能力测评显示，杨某再次恢复成平衡型投资者。 一审法院认为，从该风险评估的具体时间来看，是12时03分18秒，处于杨某当日购买的中风险产品和中高风险两项产品之间。杨某在认购前几日刚做过风险评估，没有理由主动提出再次做风险评估，而某银行沈阳支行知晓基金所对应的客户风险等级，且杨某亦主张当日所购两项产品第一项风险等级为中等，第二项风险等级为中高。因此，杨某所主张是某银行沈阳支行销售人员在发现投资者风险等级低于第二项中高风险产品而主动提出再次进行风险评估的说法比较符合常理，但从现有证据来看无法判断操作机器为银行柜台电脑还是杨某手机，但无论是由谁来操作，在杨某在几日前已作出风险评估结果的情况下，某银行沈阳支行这种为推介产品而再次发起风险评估的行为有违其应承担的适当性义务。二审法院就此认定，2015年5月15日12时03分某银行沈阳分行对杨某进行的第二次风险评估并非有效证据，不能以此认定2015年5月15日平安银行沈阳分行对杨某进行了有效的第二次风险评估。 我们倾向于认为，前述案例中，司法机关认定金融机构对于投资者的第二次风险承受能力测评，是为推介中高风险产品而进行的临时性的、突击性的测评，目的在于通过“提升”投资者风险承受能力，满足案涉金融产品的匹配要求，是以看似更加合法合规的形式掩盖实质违规的突击测评。在投资者情况并未发生重大变化、前后风险测评间隔极短的情况下，本次风险测评的必要性、客观性、真实性均遭到了司法机关质疑，并成为否定该次风险测评结果效力的原因所在。 《理财产品销售管理办法》第二十五条及第四十八条明确禁止销售人员违规代替投资者签署销售业务相关文件，或者代替投资者进行风险承受能力评估、理财产品购买等操作，应当由投资者自主决定是否认（申）购或赎回，对销售文件进行签字确认，自主承担投资风险。《投资者适当性管理办法》等规范则三令五申要求金融机构妥善保存其履行投资者适当性义务的相关资料。 实务操作中，不排除个别金融机构业务人员存在帮助投资者，尤其是高龄投资者或文化程度较低或对电子签名不熟悉的投资者，填写相关信息、确认风险等级、点击认购选项等情形。此种帮助行为在后续的纠纷处置过程中，存在被司法机关认定为实质性替代投资者确认风险测评结果、作出认购决定的可能，进而导致金融机构承担赔偿责任。此外，各金融机构保存其履行投资者适当性管理义务留痕的方式也各有不同，司法实践中存在金融机构因举证不能承担责任的情形。 案例： 北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书认定，在崔某提交的业务申请表中，其“风险等级激进型”的字样为某银行工作人员自行添加，而崔某本人签字在上方，不能证明崔某对金融机构对其风险承受能力评估结果的认可。 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5844号民事判决书认定，某银行德胜科技园支行虽提交了自助终端操作系统截屏打印件，但该截屏仅是模拟购买流程，且根据该行德胜科技园支行自述，自助设备的系统升级后，现操作界面已与李某购买基金时操作界面不同，在其未提交其他证据予以佐证的情况下，法院无法认定某银行德胜科技园支行的自助设备能够对李某购买超出自身风险评估等级的基金作出足够的提示，履行了适当性推介义务，某银行推介行为存在过错。 实操要点提示： 金融机构应当规范实务操作，做好风险测评结果的确认留痕。在交由投资者确认时，应当要求投资者逐项确认风险测评信息并自行书写“本人认可自身风险承受等级为XXX”并在书写处签字、盖章或按捺手印。即便面对高龄投资者、知识文化水平相对较低投资者及对电子签名等不熟悉投资者，金融机构工作人员在详细讲解的同时，应当尤为注意、着力避免替代投资者签署、确认风险测评结果及其他相资料的情形。 此外，若投资者适当性文件是以电子数据形式测评、确认、保存的，金融机构应当做到留存电子数据能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改的基本要求。基于有效降低金融机构举证压力的考量，建议引入工信部认证的第三方认证机构完成对投资者风险测评及认购过程的认证留痕。 《理财产品销售办法》第九条要求理财公司对销售机构进行充分审慎的适合性调查，通过调阅理财产品销售录音录像、交易记录以及相关制度文件等形式，对代理销售机构理财产品销售业务活动情况至少每年开展一次规范性评估。这表明，监管机构正不断压实金融机构对于其委托的代理销售机构的监督管理责任，以往基于“谁销售、谁负责”实操惯例所建立起来的所谓的不同金融机构之间的“风险隔离”已然受到突破。与之呼应，司法机关在《九民纪要》及《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中亦明确根据委托代理的有关规定，金融机构应当对代理销售机构承担监督管理职责。具体而言，金融产品的销售者在代理销售时未尽消费者适当性管理义务，属于代理销售行为违法；管理人作为销售行为的委托人，即使在事实层面上不实际指导该违法销售行为，因管理人同样对消费者负有适当性管理的法定义务或者先合同义务。若管理人在法律上对销售者的违法代理行为属于应当知道，则依法应当与金融产品的销售者承担连带责任。 由此可知，虽然金融机构与销售机构在具体工作及责任分工上存在差异，但无论监管机构抑或是司法机关均不断强化金融机构对于销售机构的监督管理职责，不断夯实作为管理人的金融机构的管理责任。金融机构选择特定销售机构销售金融产品，或因为销售机构强大的销售能力，或因为其广泛深厚的客户群体。既有的业务模式和商业格局下，客户信息是销售机构重要的商业资源，多将之作为商业秘密予以强力保护。销售机构基于保护自身客户资源不被稀释、不被其他机构获取的考虑，基本不愿与作为管理人的金融机构共享客户信息，而作为管理人的金融机构一般也难有足够的话语权利或实际可行的手段对销售机构实行监督，造成了只有销售机构实际单方负责理财产品销售及投资者适当性管理义务的局面。 实操要点提示： 在监管机构及司法机关“捆绑”管理机构与销售机构的语境下，金融机构可采取如下方式核查销售机构投资者适当性工作，以期减轻后续责任的承担。一是，建立健全销售机构黑白名单制度，尽量选择内控体系完善、执业规范，无重大监管及法律处罚的销售机构。二是按照《理财产品销售管理办法》要求，查阅理财产品销售及投资者适当性相关资料，强化理财产品销售活动的规范性评估并做好相应的留痕。三是，与销售机构签订追责协议，在管理人不参与销售机构投资者适当性管理工作及具体理财产品销售的情形下，若管理人因销售机构原因而被迫承担责任的，管理人有权向销售机构追责。 二、 “了解投资者环节”司法裁判规则及合规实务关切 未能形成统一的、可量化的风险等级评定标准。《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定 》第十一条明确基金销售机构所做的基金产品风险等级不得低于管理人作出的风险评级结果。《理财产品销售办法》第三十条明确销售评级与理财公司产品评级结果不一致的，代理销售机构应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。而在此之前，虽有个别指导意见建议按照就高不就低原则确定产品风险等级，但既有的监管规定多只罗列了风险评定的宏观考量因素，并未确立统一的、可量化的评定细则，实际将风险评定的主动权下放给各金融机构。而各机构风险评定机制、具体评定因素及各模块比重各有不同，客观上造成了同一产品在不同时期、不同机构所做风险等级的差异。此外，证监会虽向海通证券、银河证券、天相投顾等七家机构发放资管产品风险评级牌照，但既未强制性要求理财产品必经前述机构评定风险等级，也从未明确以前述持牌机构评级结果为准。 司法机关对理财产品风险的理解与监管机构、金融机构存在重大差异。最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国民商事审判工作纪要>理解与适用》一书（第415页）认为“所谓高风险等级金融产品和金融服务并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金损失作为判断基准，而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。”这表明，司法机关并不认同监管机关、金融机构的风险定义，并且以“结果导向”也即投资者后续实际损失作为评定产品风险等级标准。这在理财产品设计销售环节，给金融机构造成产品风险等级评定应当以何为准的现实困惑。在后续的纠纷处置阶段，可能导致金融机构被迫承担非因自身理财产品风险等级评定失误或匹配错误，而是市场因素、政策因素等正常投资风险所致损失的赔偿责任。 案例： 北京市第一中级人民法院(2018)京01民终8761号民事判决书认定，某银行恩济支行虽主张海通证券（该机构持有证监会发放的资管产品风险评级牌照）对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险，但案涉基金的管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与由基金管理人评定并制作的招募说明书中载明的内容不符，故不采信代销机构某银行恩济支行关于产品为中风险的主张。北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书虽未涉及资管产品风险评级不一致问题，但认可原审法院查明的事实及所做判决。由前述案例可知，金融产品销售机构可能因其所定产品风险等级与基金管理人不一致，进而被司法机关认定为未充分履行投资者适当性义务、所售产品与投资者风险承受能力错配而承担赔偿责任。 实操要点提示： 谁销售、谁评级、谁负责。《投资者适当性管理办法》第二十七条明确代销机构应当对所代销金融产品依照监管规定及其自身制定的测评制度另行测评产品风险。长久以来，资管产品销售市场也坚持着“谁销售、谁评级、谁负责”的基本规则。因此，销售机构应当充分获取独立评定当时理财产品的相关信息，依据自身制定的风险评定制度，独立准确的评定所要销售的理财产品风险。既不能“偷闲取巧”套用其他机构提供的有关产品信息，也不能完全盲从盲信理财产品管理人所做的风险等级评定。 产品风险等级评定应坚持就高不就低原则。有鉴于司法机关与监管机构对于产品风险等级评定存在重大认知差异，且各金融机构评定体系存有差异，从代销机构风险防范视角出发，无论自测风险级别高于或低于管理人评定的等级，代销机构均应当秉承产品风险评定就高不就低的原则确定所要销售金融产品风险等级，并以此为标准向投资者推介。否则在后续的纠纷处置阶段，司法机关极有可能以存在对案涉产品更高的风险评级，认定销售机构未充分了解所代销产品、向投资者错误销售高于其风险承受能力的产品。此外，若委托证监会明确的持有资管产品风险评定牌照的机构完成风险评定时，应当尽量选取与本机构不存在利害关系的主体。 监管机构可以加强与司法机关沟通，明确产品风险等级评定标准，并应当以推介产品时（而非损失发生时）作为判断金融机构所做风险等级评定是否准确的节点。如前所述，若以司法机关“实际损失”作为资管产品风险等级评定标准极易导致结果导向思维，致使金融机构承担额外赔偿责任。因此，监管机构应当强化与司法沟通，系统性确定理财产品风险等级评定统一标准或达成相应的共识。对于金融机构而言，在纠纷处置过程中，应当明确主张将风险等级评定时间点最迟锁定在向客户推介时，只要向客户推介时金融机构对于产品的风险等级评定是准确的，就不能以后续损失结果倒推金融机构在推介时对金融产品风险评定及与投资者适当性匹配是错误的。 《证券公司代销金融产品管理规定》第七条、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第九条、《证券投资基金销售适用性指导意见》第八条、《投资者适当性管理办法》第二十七条、《理财产品销售管理办法》第十八条等均明确要求，金融产品代销机构应当对发行人或者管理机构进行资格审查，充分了解其信用状况、经营管理能力、投资管理能力、内部控制能力、风险处置能力等开展尽职调查，并作为是否接受委托的重要依据。对拟代销金融产品进行尽职调查，充分了解金融产品的发行依据、基本性质、投资安排、风险收益特征、管理费用等信息，充分把握所代销金融产品的风险，不得仅以理财公司相关产品资料或其出具意见作为销售机构审批依据。前述规定及案例表明，对委托人及拟代销产品进行独立自主、审慎专业的尽职调查是销售机构的法定责任，不能通过与委托人协议约定予以免除，管理人单方合规承诺不能替代销售机构对于产品及委托人的核实义务。 案例： 湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民终2399号民事判决书认定，销售机构应当对所代销的金融产品的交易结构、投资标的、有无托管等基本情况予以核实，明确该产品是否符合代销基本要求。而案涉金融产品既未备案、也未明确具体投资项目，基本要素欠缺。销售机构在接受销售委托时，却未对此未予核实，未能尽到对于代销产品基本核实义务，应当对投资者损失承担责任。 浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初2946号民事判决书认定，本案中两大金融机构作为案涉高风险基金产品的专业代销机构，应当坚持投资者利益优先原则，不仅应对投资者进行风险承受能力的测试及风险告知以进一步了解投资者，还应完全履行尽职调查分析金融产品、及时披露告知的义务。但是，两大金融机构在推介案涉基金前，未对案涉基金对应的电子商业承兑汇票的出票人中能源公司涉及重大诉讼进行调查核实，也未审慎评估案涉基金的风险等级，更没有将上述信息披露告知投资者，直接影响了原告作为普通投资者的投资决策以及最终的投资结果，其行为违反了《投资者适当性管理办法》第二十七条的规定，理应对投资者损失承担赔偿责任。 实操要点提示： 现实中，个别金融产品销售机构基于降低核查成本、助推“爆款产品”、吸引客户等考量，对于所代销产品及其委托人的核查仅仅是止于书面文件、形式核查，试图通过管理人出具合规承诺等形式逃避独立自主、审慎尽职调查义务。但在监管机构及司法机关看来，专业金融产品销售机构具备审慎核查所代销产品及其委托人的专业能力及手段，且核查成本处于合理可承受范围，故应当自觉主动履行核查义务。代销机构可通过公开查询路径、向交易参与方对公发函以及现场确认等市场中金融机构业已普遍采用的方式切实履行对于所代销金融产品及其委托人的审慎核实义务，并做好底档留痕保存。 《证券投资基金销售适用性指导意见》第十一条、《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条、《理财产品销售管理暂行办法》第十三条虽都明确销售机构应当自行、尽职的调查、甄别拟代销产品及委托人，但并未明确销售机构调查核实的具体标准和尺度。前两份判决明确销售机构履行的是“合理审查”、“形式审查”。实践中，也存在个别销售机构以委托人出具合规承诺函替代主动自行核查的情形。后一份判决，司法机关则要求销售机构穿透式核查所代销产品最终投资的底层资产。这似乎超过了销售机构核查能力和范畴，但所要核查案涉主体涉诉信息是可通过公开渠道获取的。 案例： 广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终14774号民事判决书认定，投资者有关金融产品及项目的具体信息均来源于销售机构，投资者并未与管理人直接联系，且销售机构推介并非无偿服务而是明确约定并获得了相应的销售费用。销售机构应本着诚实守信的精神，对所推介的金融产品尽到合理的尽职调查义务，确保其在向消费者推介的过程中提供真实、可靠、确凿的信息。 湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10113号民事判决书认定，某证券公司在代销案涉信托产品前，已经对委托人资质、产品是否合法发行、发行依据、产品风险等进行了审查，并将产品相关法律文件及审查报告等向有关机构进行了报备，履行了相关的形式审查义务，代销过程不存在过错，不对消费者损失承担责任。 浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初2946号民事判决书认定，案涉代销金融机构在推介案涉基金前，未对所代销基金对应的电子商业承兑汇票的出票人能源公司涉及重大诉讼进行调查核实，也未审慎评估案涉基金的风险等级，更没有将上述信息披露告知投资者，直接影响了原告作为普通投资者的投资决策以及最终的投资结果，理应对投资者损失承担赔偿责任。 实操要点提示： 我们倾向于认为，金融产品销售机构作为专业的金融机构，具备独立自主核实所销售金融产品及其委托人的能力。监管机构所明确的独立调查核实标准与司法判例明确的“合理审查”、“形式审查”抑或“穿透式核查”标准存在差异，销售机构不能仅凭查看委托人提交的产品说明、合规承诺等资料，便自认充分履行了尽职调查义务。 信息的充分获取是销售机构履行核查义务的前提，销售机构应当要求委托人尽可能充分的提供有关产品交易架构、投资标的、风险收益特征等信息。并在此基础上，独立自主的按照本机构确定的代销产品核查制度，就管理人适格性、管理人资质、产品内容、产品结构、投资标的、投资比例、产品风险等通过公开渠道等进行调查。基于专业金融机构的视角，重点核实拟代销产品中是否存在不符合商业理性、不符合市场环境、不符合国家产业政策、不符合金融逻辑、擦边监管要求灰色地带部分，要求委托人提供进一步说明。 投资者利益优先金融机构开展理财业务的基本原则，当公司、股东以及公司员工的利益与投资（理财产品的认购人）的利益发生冲突时,应当优先保障投资的利益。但凡涉及理财产品的法律法规、监管规定、自律规范等无不将构建有效的利益冲突防范机制，严防不正当交易、利益冲突、利益输送、内幕交易等作为金融机构履行忠实勤勉受托管理义务的核心内容。 我们倾向于认为，前述案例中案涉银行在整个基金产品的设立、推介、募集、投资等各个环节都发挥了举足轻重乃至核心主导作用。整个基金产品实为消化该银行所持不良资产而设立，但并未就所存在利益冲突进行充分披露，反而试图通过看似市场化的投资行为掩盖其利益输送行为的本质。这也是司法机关认定，销售机关存在重大过错，理应承担赔偿责任重要理由所在。表明司法机关对于可能存在的利益输送或利益冲突采取了穿透方式予以核查。 案例： 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终6278号民事判决书认定，某银行在明知管理人并无资金实力处置案涉不良资产情形下，为达到协助管理人筹措社会资金进而收购本行所持不良资产、降低本行不良资产占比的目的，该银行通过宣传销售案涉基金，募集客户资金并协助管理人挪用资金用以消化银行自己的不良贷款。某银行的不当宣传、推介行为，对于投资者损失负有间接责任，理应承担相应的赔偿责任。 实操要点提示： 防范利益冲突、利益输送，公平合理的对待投资者是各类金融机构接受投资者委托、履行忠实勤勉义务的重要内容。金融机构一方面应当设立完善的利益冲突、利益输送防范机制，通过明确细致的制度规定及切实有效的识别、隔离措施，防范利益冲突发生。另一方面，在销售金融产品时应当遵循上下穿透基本原则，要求管理人提交全景化的产品交易结构图表，全面了解金融产品的整体交易结构及各方参与主体，检索是否存在股权控制等关联关系，判断是否存在利益冲突情形。若存在利益冲突情形，则应当按照监管规定、金融产品合同约定以及公司有关利益冲突防范制度规定，提前向投资者进行充分的信息披露及风险揭示并取得投资者的确认。 《理财产品销售管理办法》第二十九条、《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（以下简称《公募基金销售机构监管办法》）第十六条、《公开募集证券投资基金宣传推介材料管理暂行规定》第十六条等允许销售机构自行制作所要销售产品的代理销售协议书、风险揭示书、投资者权益须知等宣传推介材料，也可以直接获取管理人制作的宣传推介材料。但无论何种方式，推介材料的制作方均应当经各自内部销售业务负责人、合规风控负责人审查并出具合规意见书。销售机构接受管理人制作的推介材料的，还应当建立健全基金宣传推介材料的合规审查机制，对委托人提供的推介材料进行合规性审查并存档备查。由前述案例可知，销售机构审查时不仅要核实推介材料宣传用语的合规性，避免出现法律法规、监管要求禁止类事项。还要审查推介材料对于交易架构，各方身份定位，彼此法律关系的描述是否与实际情况一致，保证向投资者推介信息的客观、真实、准确。 案例： 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终6278号民事判决书认定，代销机构未能及时发现产品管理人制作的宣传资料中代销机构被冠以“该资金监管账户的监管机构”的名号，这与案涉基金实际托管情况并不一致。代销机构在在发现案涉基金管理人利用本行名义对外宣传营销误导投资者时，并未采取任何措施制止该行为、未向管理人反馈该信息、未向投资者说明该情况，代销机构的失职行为对消费者的损失负有间接责任，理应承担相应的赔偿责任。 实操要点提示： 1、推介材料多由管理人统一制作，代销机构一般难以修改。《理财产品销售办法》第二十八条规定，未经理财公司授权和审核同意，代理销售机构不得擅自设计、修改、增减任何理财公司理财产品宣传推介材料的文字、数据、公式、表格、示意图等内容信息要素，不得制作分发。实践中，金融产品的宣传材料诸如理财产品认购协议书、产品说明书、风险揭示书等多由管理人统一制作然后交由销售机构使用。为保证推介内容的一致性、准确性，现实中管理人一般都会在委托销售协议中明确禁止销售机构修改代销产品推介材料相关内容，而代销机构也极少主动变更管理人制作的推介材料内容。 2、销售机构应审慎核查推介材料的真实性、客观性、准确性。委托人禁止销售机构修改推介材料并不意味着免除了销售机构的核查义务，也不能作为后续纠纷处置过程中销售机构对抗投资者诉请的理由。对于销售机构而言，应当在独立尽调的基础上，审慎核查管理人制作的材料是否真实、准确、完整说明产品内容、揭示产品风险、明确各方法律关系。销售前发现不一致的，应当立即封存，与管理人沟通并要求管理人据实修改。销售过程中发现不一致的，应当暂停产品销售，及时封存停用错误宣传资料。全面评估差异部分对于投资者认购产生的实质性影响，向业已认购客户做出必要说明，并结合消费者反馈预备必要的赎回交易设置。 三、 “匹配销售环节”司法裁判规则及合规实务关切 （一）须充分披露产品个性化及最大风险 虽然《适当性管理办法》等各类监管文件均明确要求，金融机构应当在向投资者销售产品前，向投资者充分告知产品风险，可能存在的本金损失等事项。但在现实中，多数风险揭示文本多只介绍主要风险但不明确说明可能遭受的最大损失情形。近日发布的《产品介绍要素标准》也只明确了“产品的主要风险及可能带来的损失”要素并未提及“最大损失”。 除此之外，部分金融机构还存在不区分具体产品类型、不明确具体产品特点，直接套用格式化的风险揭示条款，而不告知特定产品个性化风险的情形。但既有的格式化的风险揭示文本多只侧重罗列市场风险、政策风险、利率风险、信用风险、流动性风险等一般性风险条款，较少深入结合特定产品的具体特点，就可能发生的个性化风险进行针对性的揭示。而《产品介绍要素标准》则只列举了“单一投资标的情况、关联交易情况”两类产品中需要特殊关注的风险。由前述案例及规定可知，金融机构推介金融产品时，不仅要向投资者揭示金融产品可能面临的政策风险、市场风险等一般性风险，还应当结合特定产品具体的交易结构、投资标的、投资策略、变现难易程度等就该产品的个性化风险以及可能遭受的最大风险进行充分揭示。 案例： 北京市第一中级人民法院(2018)京01民终8761号民事判决书认定某银行恩济支行在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上载明的内容均是建行恩济支行提供的通用的一般性条款，未有关于案涉基金具体情况的说明，因此不能免除某银行就案涉金融产品风险的告知说明义务。北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书对此予以确认。 江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终7992号民事判决书认定，虽然某公司在订立合同时对张某讲解了合同重点条款和融资融券交易风险，要求张某签署了《融资融券业务风险揭示书、业务合同讲解工作底稿》，提示了标的证券折算率被调整的风险，但没有明确指出调整的幅度范围可下调至零。正是由于某证券公司没有明确提示可充抵保证金证券的折算率可能被调整为零，张某提出的无法预计到“因为折算率被调整为零导致融不到资金”的主张才有一定的逻辑合理性，某公司应就张某损失承担赔偿责任。 实操要点提示： 1、充分揭示金融产品个性化风险。金融机构应当转化风险揭示的理念，不应惯性的认为只要尽量罗列足够多的风险条文或者完全参照、提供监管机构发布的风险告知、说明书模板，便自认业已履行针对产品的告知说明义务。金融机构在制作产品推介材料时，应当在遵循《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十二条明确的有关固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品及混合类产品各自风险披露要求的基础上，结合特定产品的具体要素进行充分、针对性强的风险揭示，以便投资者明确该特定产品可能存在区别于其他同类产品可能存在的风险。 2、明确说明金融产品可能遭受的最大损失。金融机构在向投资者揭示风险时，应当秉承《产品要素介绍标准》所确定的“清晰易懂、客观不片面、准确真实不误导”的基本原则，避免以偏概全、避重就轻，或隐瞒或弱化描述投资者可能遭受的最大损失。如在“中行原油宝”案件中，根据投资者对外披露的交易合同文本及相关新闻报导显示，在风险揭示环节，金融机构仅提示了存在损失本金的可能性，并未揭示该产品存在投资者须额外支付“原油宝”穿仓的损失的风险，表明金融机构并未向投资者揭示可能产生的最大损失。风险揭示的语言应避免过度专业化或转化表达借以弱化或掩盖损失，应尽量做到朴素直白，使投资者阅读后即能认知可能遭受的最大损失。 （二）事后补签产品资料，一般不能弥补推介过程的瑕疵 《投资者适当性管理办法》第二十四条、《公募基金销售机构监管办法》第十七条等规定，金融机构应当投资人决定认购特定理财产品前，应当加强投资者教育，引导投资人充分认识理财产品的风险收益特征，提示投资人阅读基金合同、招募说明书、基金产品资料概要。风险告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认已充分理解和接受。 我们认为，本案的症结不在于是金融机构提供纸质的还是电子版的产品资料，则在于在投资者决定认购案涉理财产品前，金融机构并未通过提供产品说明书、风险揭示书等形式，就案涉产品存在的特殊性风险以充分、必要、显著、具体的方式向消费者充分揭示，既无法证明金融既有已经充分履行告知说明义务，也无法证明投资者认购时已经对案涉产品内容及风险有了明确认知。 案例： 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书认定，某银行丰台支行在消费者购买涉案理财产品的时候，仅仅向消费者提供了《资管计划电子签名约定书》，与案涉产品相关的纸质的理财产品说明书和资产管理合同都是在消费者购买案涉理财产品、支付认购款项之后再行提供给消费者的。投资者之前购买的理财产品类型为股权投资基金、债权类投资基金，与案涉理财产品的运作机制和风险特点明显不同，投资者作为非专业的普通投资者并不了解熟悉案涉理财产品的特殊风险结构。故某银行丰台支行并未以充分、必要、显著的方式向投资者揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现，对投资者损失存在一定过错，理应赔偿投资者损失。 实操要点提示： 金融机构应当在投资者购入特定金融产品前，充分履行告知说明义务并做好相应留痕。充分说明是金融机构履行投资者适当性义务的重要内容，在法律层面属于先合同义务范畴。金融机构应当在投资者决定认购案涉产品之前，向投资者提供包括产品说明书、产品风险提示、产品合同在内的相关文件，供消费者具体详尽的了解产品内容、判断产品风险。若金融机构在投资者认购前，因某些特定客观原因未能充分履行告知说明义务，应当及时采取补救措施，向投资者充分说明产品内容、揭示产品风险，并再次做好投资者确认留痕。投资者就此要求退出的，金融机构则应当根据案涉金融产品约定退出机制，选择最近开放期安排对应投资者退出。 （三）销售机构应当充分说明代销关系，明确与自有产品的区分 《公募基金销售机构监管办法》第二十四条、《银行业消费者权益保护工作指引》第十三条、《理财产品销售管理办法》第二十七条等明确要求，代销机构在销售过程中应当严格区分自有产品和代销产品，严谨清晰界定理财公司、代理销售机构以及投资者之间关于投资和销售等权责关系。不得以过度包装服务平台、服务品牌等方式混淆、模糊两者性质，进而向投资者误导销售金融产品。前述案例中，司法机关认为，销售人员不仅未能准确的说明案涉金融产品与本机构自有产品的区分，反而刻意构建关联，为所代销的金融产品进行明示或暗示的“信用背书”，进而导致投资者基于对销售机构而非对产品管理人的信赖做出错误的认购决定。 案例： 北京市第一中级人民法院（2019）京01民终1658号民事判决书认定，申某担任某银行公主坟支行客户经理期间，长期从事理财产品推介销售工作。其销售该行自有理财产品“xx基金”的方式与其私自销售的非该行自有理财产品“AB基金”的方式基本相同。该行未就销售自我管理产品与代销产品进行必要区分，造成两种类型产品区别度降低，客观上为申某销售非该行理财产品“AB基金”提供了条件。而且，根据某银行公主坟支行提供的内部管理文件，该行是能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但该行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工申某的私售行为，某银行公主坟支行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错，给消费者造成损失，应当承担相应责任。 广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终17328-17342号民事判决书（系列案件）认定，兴业银行深圳分行在向消费者发送的短信中将其代销的金融产品表述为“我行新推出保本结构化理财产品......”因涉案两只基金非兴业银行深圳分行自行开发的保本理财产品，故销售人员存在不当的宣传行为。广东省高级人民法院（2018）粤民申1180-1194号民事判决书对前述认定予以确认并重申“特别是其通过短信平台发送的推介短信，误导消费者以为涉案基金是该行的理财产品。” 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终11160号民事判决书认定，某银行员工在向消费者推介时，隐瞒银行与该项目无直接关联的事实，反而不断强调该金融产品是某银行“托管”的，并且是“对公理财”，试图构建案涉金融产品与银行间的特定关联，致使消费者误以为所认购产品与广发银行存在特定关联，存在重大的推介过错，应当向消费者承担在责任。 实操要点提示： 金融机构向投资者推介代销产品，应当重点明确与自有产品区别。一是，金融机构应当审查所代销产品与自有产品，在产品名称、投资标的、产品特点等方面的近似程度，对于近似度较高的代销产品，应当重点做好代销管理，做好与自有产品隔离。二是，强化销售人员管理、规范推介用语。在宣传推介过程中，避免将代销产品与自有产品做过多的关联，切忌为片面追求高销售量，捆绑本机构信用，使用“我行推出、我行发行”等模棱两可的词汇强化双方关联，对所代销产品进行明示或暗示的信用背书。三是，审慎核查委托人提供的有关金融产品说明书、合同文本、推介资料中，是否存在冒用代销机构名义、错误描述机构之间关联或者攀附代代销机构、故意制造与代销机构关联的表述，并及时予以修正。四是，应当向消费者作出重点提示，明确两款产品虽在交易结构、投资标的上近似，但销售机构并非产品管理人，不参与产品的投资决策、管理运作。因产品运作产生的风险，由管理人自行承担。 （四）金融机构应当强化对高龄投资者等特殊群体的告知说明及风险揭示 虽然既有法律法规并未专门规定针对高龄投资者或低文化水平投资者的适当性义务具体应当如何完善和履行，但有鉴于高龄投资者或低文化水平投资者对于金融产品及其风险的认知能力、理解能力一般相对较差，金融机构为确保其能全面知悉并准确理解案涉金融产品风险，理应履行更高的告知说明义务。 在面对复杂的金融产品、专业的金融术语和冗长的合同条款时，司法机关对于高龄投资者或低文化水平投资能否准确理解产品内容、能否明确认知产品风险，存在当然的怀疑态度。更甚一步，如果连司法机关尚不能通过阅读产品合同准确理解产品内容及风险，那么我们可以推定在司法机关看来，高龄或低文化水平的投资者仅凭自身能力更难以理解产品内容和风险。为此，金融机构不仅需要履行更为充分的告知说明义务，更需要在后续的纠纷处置中提供充足的证明材料，促使司法机关形成“金融机构业已充分告知说明，投资者业已全面了解产品内容及风险”的内心确认。 对于金融机构而言，投资者自己往往难以准确判断自身的实际风险承受能力，测评结果也可能因投资者不同时点认知不同而存在差异。除制定并履行有关高龄投资者特别的、附加的适当性管理工作外，金融机构还应当自觉的实现身份转化，模拟高龄投资者或者低文化水平投资者的认知水平和状态，评判高龄投资者或低文化水平投资者是否能够真正理解金融产品、是否实际明确案涉金融金融产品的个性化风险和可能遭受的最大损失。除此之外，金融机构还可以采取“模拟认购”方法，选取多位高龄客户等特殊投资者，在阅读产品推介材料及告知说明后，向其确认是否能够理解产品内容及风险，进而判断自身既有告知说明模式能否足以让高龄投资者知悉产品风险。若金融机构自身认为，高龄投资者一般较难理解案涉金融产品风险，则可以限缩特定金融产品适销主体范围或通过增加告知说明环节等方式更加审慎的销售。 案例： 安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8546号判决书认定某银行马鞍山路支行在从事涉案开放债券的销售、资金托管和咨询服务等工作中，没有向已达72周岁的刘奇充分揭示投资风险，对经营业绩作如实陈述，且违反法律规定向刘奇承诺收益，违反了勤勉尽责、恪尽职守义务，具有重大过错，应当对造成的损失承担赔偿责任。 江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8972号民事判决书认定，虽然本案中认购案涉金融产品是投资者自主决策的结果，且金融机构也履行了针对高龄投资者的特别适当性管理义务。但本案中的投资者是高龄老人，且案涉理财产品风险等级与投资者风险承受能力并不匹配，某银行双门楼支行应当履行更高的注意义务，应当更加谨慎地履行推荐适当产品的义务。某银行未能充分履行适当性管理义务，应就投资者部分损失承担赔偿责任。 （五）审慎接受投资者委托第三方认购 金融机构应当审慎接受投资者委托第三方认购理财产品。虽然既有监管规定并禁止投资者委托第三方人认购理财产品，前述司法裁判亦未否定投资者委托第三方认购理财产品效力，但该模式下金融机构面临更多的投资者适当性管理风险。具体而言，首先，金融机构难以明确投资者对第三方的具体授权权限，一般授权文件内容一般相对笼统，授权权限往往存在多种解释。后续纠纷处置过程中，金融机构极有可能遭遇对受托人权限未尽审慎核查义务的风险。其次，销售机构难以及时跟进更新影响投资者风险承受能力的相关信息，难以全面了解投资者风险承受等级及具体产品偏好。仅凭受托人提交材料，了解渠道受限、现场沟通不便，难以全面刻画消费者肖像。最后，金融机构无法判断更无法证明投资者真正理解产品内容及其风险，难以做好投资者适当性管理义务尤其是告知说明义务留痕，在后续纠纷处置中极有可能面临被投资者否定的风险。当然，伴随着各类理财移动终端普及，投资者委托第三方现场认购的方式也将逐步减少。 案例： 湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2446号民事裁定书认定，某银行汉街支行作为涉案理财产品代理销售机构，在向投资者推介、销售理财产品时应当依法遵守诚实信用原则，忠实于客户的合法利益，谨慎地提供投资建议，诚信地披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况，而且必须对投资风险予以充分和明确的风险提示。但是，某银行汉街支行在向刘某推介、销售产品时并未履行“适当性”义务，而且在刘某的委托代理人牛某代签申购理财产品申请书时，银行柜台工作人员并未要求牛某提供书面的授权委托书，未审核委托人刘某的具体授权范围，同时银行柜台工作人员缩减了理财产品购买流程，也未对牛某进行充分明确的风险提示，某银行汉街支行亦未能提供充分的证据证明其履行了合理明确的风险提示义务，存在一定过错，应当承担与其过错相适应的损失。故二审法院判决某银行汉街支行赔偿刘某部分经济损失并无不当。 广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终6917号民事判决书认定，某银行桂荣支行代理销售案涉理财产品时仍应履行必要的风险审查义务，特别是案涉理财产品为“较高风险”等级的情况下。但某银行桂荣支行在推介、销售案涉理财产品时并未向马某本人进行风险提示，未要求马某签署风险揭示书，即使如某银行桂荣支行主张由周某某代办，某银行桂荣支行亦未要求其提供书面的授权委托书，未审核委托人的具体授权范围，未履行“适当性”义务，存在明显过错，应当对损失承担主要责任。 报名其他线上课也可添加以上微 四、金融机构违反适当性义务责任承担的裁判规则 （一）强调义务法定性，金融服务法律关系认定更为宽泛 《九民纪要》第74条明确金融产品管理人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的管理人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第一百六十七条（现为《民法典》第一百六十七条）的规定，请求金融产品的管理人、销售者共同承担连带赔偿责任。 现实中，投资者在代销机构认购特定理财产品时，多直接与产品管理人签署认购协议，一般不与代销机构签署另外的服务协议。故在以往的代销机构与投资者纠纷中，代销机构多以自身未与投资者签订合同、未收取投资者费用为由，假借合同相对性或逃避或抗辩承担责任。但由前述案例及监管规定可知，适当性管理义务乃是金融机构所须承担的法定义务，义务的履行不以金融机构是否与投资者签署合同、是否向投资者收取费用为前提，也不因与投资者或其他金融机构签署免责声明而被排除。 案例： 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书认定，代销金融产品的机构只要存在推介行为，且购买者是根据代销机构的推介购买了理财产品，即便消费者与代销机构之间没有签订书面协议，双方亦可构成事实上的金融理财服务法律关系。 湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终2399号民事判决书亦认定，李某与某银行浏阳支行虽未签订书面合同，但银行在提供服务时即形成金融服务法律关系。金融监管部门制定的不与法律、行政法规抵触的可以作为确定销售机构权利义务的依据。因此，未签署协议、未向消费者收取费用不能成为代销机构否定双方之间存在金融服务法律关系，逃避义务履行、责任承担的理由。 （二）监管处罚意见是否导致金融机构承担责任须区别对待 对于司法机关而言，监管机构出具的意见函或调查结果是司法机关判断金融机构就投资者损失是否存在过错、该过错与投资者损失是否存在因果关系的重要考量因素。监管意见能够帮助司法机关准确锁定金融机构的违法违规行为，减轻了司法机关查明案件事实、锁定金融机构违法违规行为的压力和成本。可以预见，在后续的投资者纠纷中，监管意见将成为司法机关认定案件事实的重要参考。 但监管机构出具监管意见并不必然导致金融机构承担司法赔偿责任。具体而言，如果该监管意见仅是对金融机构宏观管理、制度落实而非针对金融机构特定销售行为，则金融机构可基于监管意见并未明确金融机构具体违法违规行为，该违规或待完善内容不影响投资者理解产品内容及风险，不影响投资者自主作出认购决定或与投资者损失不存在因果联系等否定监管意见与本案的关联性及投资者的证明目的。但如果该监管意见针对金融机构在案涉金融产品设立、推介、销售、投资中的具体行为且明确指出金融机构的违法违规之处，则金融机构被司法机关认定存在过错行为、被判令承担赔偿责任的可能性大大增加。当然，司法实践中也存在诸如北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8761号判决，在监管机构认定金融机构合法合规合法合规销售金融产品的情形下，但仍被司法机关认定未实质性履行投资者适当性管理义务而被判令承担赔偿责任的情形。 案例： 最高人民法院（2019）最高法民申2265号民事裁定书中认定，虽然《江苏证监局关于夏某投诉材料的复函》要求某期货公司进一步完善内部控制制度，但内部管理存在问题并不属于违反法律规定、合同约定的情形，夏某以内部管理存在问题为由主张某期货公司承担未及时进行风险提示的法律责任，缺乏依据。 辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终1366号民事判决书认定，辽宁证监局认定上诉人在案涉产品销售时，未能向消费者全部履行说明和提示义务，在本案产品的代销中存在过错，应当向消费者承担赔偿责任。人民法院将监管机构认定的事实作为某金融机构存在侵权行为致使投资者损失的重要依据，判令金融机构承担赔偿损失。 北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8761号民事判决书中认定，虽然北京市银监局的调查结果认定从合规性角度看，某银行恩济支行在王某购买涉诉基金过程中并无违法操作，某银行恩济支行未向王翔某提供基金合同和招募说明书的行为并无任何瑕疵。但司法机关认为银监局的调查结果未体现调查过程、结论有不明确之处，仍旧认定某银行恩济支行作为销售机构在推介环节存在过错，应当向消费者承担赔偿责任。 （三）金融机构个别销售行为不符合约定，并不必然导致承担责任 司法机关秉承实质重于形式的基本原则认定相关事实。虽然金融机构在投资者风险测评等、产品认购等环节存在不符合合同约定（即未要求投资者进行书面确认）等履行瑕疵，但综合金融产品具体认购过程、账户登录与确认、投资者既有投资经验，综合判断投资者风险测评系自行完成，风险测评结果准确反映了投资者的风险承受能力。由此可知，金融机构轻微的违约违规行为，并不必然导致金融机构对投资者损失承担责任。判断的关键在于，金融机构的违约违规行为是否导致投资者对自身风险承受能力、对产品风险产生错误认识，并基于该错误认知作出错误的认购决定。因此，在后续纠纷处置环节，金融机构在核实自身有无违约违规行为的同时，还应着力强调该违约或违规行为既不影响投资者理解产品内容及风险，也不影响投资者自主作出投资决策。 但须明确，在强化投资者保护的语境下，金融机构轻微的违约违规行为对消费者决策的影响和对损失的因果关系都将被成倍放大或显著勾连。因此，金融机构应当不断规范具体销售人员的推介行为，严格按照监管要求、公司业务细则规定以及合同约定等进行销售。尤须注意的是，金融机构具体销售人员应当避免实质性干预投资者尤其是中老年投资者或文化水平较低投资者的风险测评、投资决策及认购过程，确保投资决策、产品认购系投资者独立自主操作完成。 案例： 广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终275号民事判决书认定，虽然某银行未提供书面评估文件让投资者签名确认，未适当履行合同义务。但某银行在对投资者网上进行第二次风险评估时，投资者是在场的，亦需要投资者输入密码才能操作，并非银行理财经理能够单独操作。投资者主张某银行理财经理未询问投资者就自行操作将风险测评做到A5等级，未提供充分证据证明，其不知道风险测评过程，依据不足，本院不予采信。本案中，投资者购买涉案基金产品过程中，系投资者输入密码完成，没有证据显示投资者购买涉案基金产品并非其真实意思表示，而且投资者在购买涉案基金产品之前就已经自愿购买过相同的超过其风险承受能力等级的产品，不存在投资者因出于对自身风险评估等级的认识错误而被误导购买了涉案基金产品。因此，原审判决认定被上诉人未适当履行相关义务的行为与上诉人购买基金因市场波动遭受的亏损之间没有法律上的因果关系，并无不当。 前述案例中，销售人员应具备资质，但资质欠缺并不必然导致金融机构担责，以下案例可以看到资质欠缺未导致金融机构担责的情形： 案例： 辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终7789号民事判决书认定，虽然金融机构的销售人员在向投资者推介案涉理财产品时尚未获得相应资质。但《商业银行个人理财业务管理暂行办法》仅对推介人员从业资格及资质作出原则性规定，而未提出明确、可操作性的具体要求。理财经理是否具备理财资质是销售机构人事制度管理问题，理财经理提供的正常消费推荐，都是介绍性的，而非强制性的，买与不买全由消费者自身决定，消费者应对自身的消费行为负责，而不能将盈亏归咎于理财推荐人员。 浙江省永康市中级人民法院（2019）浙0784民初2946号民事判决书认定，本案被告金融机构的职工胡某在没有取得基金从业资格的前提下，以挂名陈某的方式向投资者销售高风险的金融产品，其行为违反了《证券投资基金法》第九条以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定。且在具体的销售过程中，存在向投资者宣传固定收益的行为。销售人员违规向原告投资者推介案涉基金，未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务，其行为存在重大过错，与投资者购买案涉基金后无法收回投资本息的损失结果亦存在因果关系，理应承担相应的赔偿责任。 第一份案例中，司法机关坚持实质重于形式的原则，重点考察了金融机构有无充分了解投资者，销售人员有无充分的说明产品、揭示风险，投资者认购决定是否自主作出等因素，综合判断销售人员无资质这一情形是否实质性影响了投资者理解产品内容及风险并独立自主作出认购决策。因此，就该案来看，销售人员不具备从业资质这一单一瑕疵，并不必然导致金融机构对投资者承担赔偿责任。 但应明确，《公募基金销售机构监管办法》第三十条、《理财产品销售管理暂行办法》第四十三条均再次强调，基金销售人员必须具备基金从业资格，未经理财产品销售机构进行上岗资格认定并签订劳动合同，任何人员不得从事理财产品销售业务活动。由此可见，在监管机构看来，员工具备从业资格、获得具体业务资质是展业的前提条件，是判断员工能否充分履职，能否向消费者充分说明产品、揭示风险的重要因素。金融机构应当避免员工尤其是刚毕业新入职员工及实习生等，在未获相应资质前即对外实质参与产品宣传销售业务，此后续极有可能成为司法机关认定销售机构存在过错的重要情形。 （四）投资者与金融机构签署和解协议，可否再度索赔？ 既有监管规定鼓励支持金融机构通过和解等非诉讼方式解决与投资者纠纷，既有司法判例亦认可基于双方平等协商所达成和解协议或调解协议效力。但金融机构在调解、和解过程中，应当充分保障投资者的知情权。金融机构不仅应当主动明确自身主体身份，还应当依据投资者要求提供有关案涉金融产品投资、运作、损失、清算等核心环节的相关资料，确保投资者不仅能够知晓金融机构存在过错及其可能承担的赔偿责任范围，也确保投资者明确其应自行承担的因市场、政策、利率风险等客观因素造成的损失。只有如此，和解协议及和解行为的效力才能够获得法律支持，双方纠纷才得以圆满解决。 案例： 辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民终643号民事判决书认定，金融机构与消费者签署的《和解协议》、《和解承诺函》合法有效，但经查明金融机构在与消费者和解并签署协议时，刻意隐瞒了主体身份、刻意回避和解资金来源，使得消费者在整个的和解过程及签署和解时对于销售机构的过错性质、过错程度、付款能力以及是否同意签署和解协议等都产生了重大误解。和解协议整体权利义务存在显失公平的情形，消费者享有撤销权并且可以继续主张权利。 （五）未能充分举证，是当前金融机构被判担责的重要原因 《九民纪要》第75条规定卖方机构应当对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。《理财产品销售管理办法》第七条、第二十六条则规定，销售机构应当具备安全可靠的理财产品销售数据保障能力、管理机制和配套设施，能够持续满足理财产品销售和交易行为记录、保存、回溯检查的需要。应当积极采取有效措施和技术手段完整客观记录营销推介、产品风险和关键信息提示、投资者确认和反馈等重点销售环节，确保能够回溯检查和核查取证。 案例： 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5844号民事判决书认定，某银行德胜科技园支行虽提交了自助终端操作系统截屏打印件，但该截屏仅是模拟购买流程，且根据某银行德胜科技园支行自述，自助设备的系统升级后，现操作界面已与李某购买基金时操作界面不同，在其未提交其他证据予以佐证的情况下，法院无法认定某银行德胜科技园支行的自助设备能够对李某购买超出自身风险评估等级的基金作出足够的提示，履行了适当性推介义务，其推介行为存在过错。 实操要点提示： 1、金融机构面临较重的举证义务。由前述案例可知，有鉴于金融机构掌握着投资者适当性的相关资料，占据得天独厚的信息优势。且在事实及技术层面，金融机构能够实际管控、修改、删除前述资料。故司法机关对于金融机构提交的有关履行适当性管理义务证据的审查、认定坚持了很高的证据标准。不仅审查电子数据的具体生成，同时也审查电子数据生成后至向法庭提交期间是否存在修改、替换等情形。因此，金融机构不仅在展业环节做好投资者适当性工作的留痕与保存，还应当在纠纷处置环节做好证据的提供和出示。金融机构应当通过额外备份等方式避免因数据传输、存储系统升级等客观技术原因导致原始电子数据被覆盖。由此导致原始电子数据变更的，应当提前要求技术服务提供者出具相应情况说明。 2、引入第三方认证非必须，但引入能够极大的降低金融机构的举证压力。《电子签名法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条明确了电子数据真实性、可靠性的判断维度，电子数据能否在技术层面被修改及能否被发现成为判断电子数据真实性认定的重要考量。具体到投资者适当性纠纷处置中，投资者适当性的资料由金融机构主导完成并由金融机构存储、管理，金融机构客观上、技术上具有修改电子数据的可能性。这也是在纠纷处置环节，公证机构一般不就金融机构控制下的电子数据做出公证、司法机关一般不愿意进行现场查勘，同时对金融机构提交电子证据坚持较为严苛的审查标准原因所在。 虽然金融机构能够通过完善技术手段、强化流程管控实现满足《民事诉讼法》、《电子签名法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关电子数据传输、保存、及时发现变更的要求，能够作为证据出示。但在现实的司法实践中，公证机构以及司法机关往往先入为主的认为，即便金融机构后续修改了投资者适当性及产品销售相关电子数据，一般也难以发现。而投资者往往“吹毛求疵”，就电子证据的真实性、一致性提出各种各样的否定性意见。当前，电子签名认证服务技术及具体应用模式日趋成熟，且已历经司法裁判检验。因此，我们倾向于建议金融机构引入工信部认可的第三方认证机构，将证明压力转移给案外专业认证机构承担。 五、 职务代理的认定规则与“飞单”风险防范 现实中，大量金融机构遭遇因员工个人私自销售未经总部审批的理财产品而遭受投资者索赔的情形。金融机构也往往因员工个人行为被司法机关认定为职务代理，而“被迫”向投资者承担赔偿责任，沦为“冤大头”。《民法典》第一百七十条明确了职务代理的认定要件，下文将选取部分最高人民法院及省高院新近判例，总结归纳司法裁判规则，以期对金融机构防范员工“飞单”风险提供一定的借鉴。 （一）不能单凭未建立劳动关系否定构成职务代理 最高人民法院（2017）最高法民申3986号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申3989号民事裁定书，认定金融机构提交了具体行为人的辞职报告、离职审批表、离职记录、承诺书、考勤记录、工资表、社保缴纳证明等证据，能够证明行为人在2013年10月24日已不是该金融机构北京分行的工作人员，其收取案涉汇票的行为不是职务行为。 而上海市高级人民法院（2017）沪民申2286号民事裁定书认定，案涉投资者的投资行为包括两次投资协议的签订以及后续资金汇入等一系列过程，金融机构仅以第一次投资协议签订时间早于销售员工的入职时间为由，否认该侵权行为与金融机构的内在关联性，事实依据不足。据此，原审法院认定员工的销售活动构成职务行为，由金融机构就此承担相应的法律后果，并无不当。 由前述案例可知，行为人是否属于金融机构员工，是司法机关认定行为人行为是否构成职务代理的重要考量因素，但金融机构不能仅凭与行为人不存在劳动关系否定构成职务代理。《民法典》第一百七十条强调行为人是执行工作任务的人，并未要求行为人必须是与法人签署《劳动合同法》意义上的劳动合同。当前灵活用工盛行，执行工作任务的既可能是签署正式劳动合同的员工，也可能是或雇佣或委托的其他主体。司法机关考察的重点正逐步由是否签署劳动合同向行为人行为与公司业务是否存在实质关联转变。 （二）司法机关着重考察员工个人行为与公司业务关联 上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终4185号民事判决书认定，刘某作为某证券机构业务二部业务总监，其涉案行为与执行某证券的工作任务具有内在联系，在外观上足以认定属于执行工作任务，且根据现有证据，某证券对刘某募集资金一事完全知晓。某证券的员工虚构涉案项目材料，向投资者史某进行推介，史某作为非专业投资者，系基于对某证券的信赖，才签订涉案合同，某证券内部管理及风控存在漏洞，其对史某损失的产生应当承担侵权责任。 北京市第三中级人民法院（2019）京03民终7007号民事判决书即认定工作人员实施本案销售行为时是基于其作为某支行副行长、理财经理的特殊身份进行，销售时间是执行职务期间，销售地点是支行，相对人的转账行为也是发生在支行，故构成职务行为。山西省高级人民法院（2018）晋民初26号民事判决书亦有近似认定。 由前述案例可知，司法机关立足于投资者的视角，从销售时间、销售地点、行为人身份等基础要素判断员工的私售行为，是否形成了足以让投资者相信的其行为与金融机构业务存在实质关联的外观，进而判断员工行为是否构成职务代理。就实际情况而言，员工的私自销售行为往往天然的体现出与金融机构的关联。从司法机关角度来看，若具体行为人与金融机构无关联，也就不可能在金融机构的营业场所、在专门的营业时间公然开展违规私售行为，金融机构存在固有的管理缺失。针对该问题，目前金融机构主要通过举证自身已经充分履行管理职责，试图消减自身过错及可能承担的赔偿责任。 （三）投资经验是判断投资者能否知悉员工个人行为的重要因素 北京市第一中级人民法院（2019）京01民终5591号民事判决书认定，赵某于2012年12月曾在某银行上地支行购买由该支行代为销售的理财产品，并填写了相关规范的文书，赵某此时理应知晓购买正规理财产品的流程。但其在2014年却仍然在家中签署合同，并未签署《某银行个人理财业务申请表》、《某银行个人客户风险承受能力评估问卷》、《某银行个人理财产品（封闭式）协议书》、《某银行个人理财产品风险揭示书》、《某银行个人客户权益须知》等相关资料。由此可看出，某银行代为销售的正规理财产品与赵某2012年5月、2014年5月购买的涉案基金在购买流程上显然存在很大的差异。因而更难以认定某银行员工徐某、王某的行为属于职务行为。 北京市第二中级人民法院（2019）京02民终7392号民事判决书认定，投杨某曾多次在某银行购买理财产品，签署过某银行向其提供的相关提示性文件，并通过柜员进行理财申购，对银行理财产品的申购流程应有基本认知。但其在申购流程出现明显与之前不一样的变化情况下，理应识别出银行员工于某行为属于个人行为，但杨某未进行认真审查和相应判断，未尽到投资人应尽的审慎义务。 前述案例表明，司法机关已将投资者过往业务办理经验纳入判断投资者能否准确辨别金融机构员工销售行为是属于员工个人行为抑或是金融机构职务行为的考量中来。若投资者能够区分个人行为与金融机构行为，即便员工个人行为形成了金融机构行为的外观，也不应当认定为是职务代理。针对该问题，金融机构可通过举证投资者拥有足够的经验、辨别能力和信息渠道等证据，多维度证明投资者足以辨别销售人员的销售活动纯属个人行为，抗辩责任的承担。 （四）金融机构因知悉后纵容或默认而直接担责 上海市高级人民法院（2017）沪民申2286号民事裁定书认定，刘某虚构的多个投资项目在金融机构内部汇报文件中均有反映，故金融机构知晓或应当知晓员工违规销售活动的存在，但未采取必要措施予以澄清制止，理应对投资者损失承担赔偿责任。 上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终7939号判决书认定，本案涉案事实为案外人应某为募集资金通过某证券公司的平台，非法募集吸收投资者的资金，然后按募资比例再返还给某证券公司募资业务费，造成投资者财产损失；且根据某证券公司内部的工作记录和办公系统截屏，某证券公司对员工刘某募集资金一事完全知晓；投资者作为非专业投资者，是基于对某证券公司的信赖，才签订涉案合同，某证券公司内部管理漏洞与风控问题对投资者损失的产生应当负有责任。 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终8837号民事判决书认定，根据广东银监局的《信访事项告知书》及其现场检查询问笔录，包括某银行越秀支行、某银行东方文德支行在内的某银行部分支行的工作人员就涉案基金的销售，确实存在主动联系投资者、积极推荐并进行了一定误导性陈述的行为，客观上促成了投资者的投资事宜。且上述人员之行为系明显的职务行为，具体表现在上述人员的行为得到某银行两级支行管理人员的指示、追认，甚至召开过相关会议进行布置，且部分管理人员还明确表示，某银行支行承担相应之责任。故，上述人员之行为应视为某银行越秀支行、某银行东方文德支行之行为，且系造投资者损失的因素之一，某银行两支行应就此承担相应之责任。 前述案例表明，在司法机关看来，如果金融机构的内部工作系统、各类汇报总结、各类宣传资料以及各类会议中对于员工的个人行为有所提及，那就应当推定金融机构知晓员工违规私人推介行为的存在。若金融机构未能及时制止员工个人违规行为、澄清员工个人行为与公司业务的关联，即便是默认，也有可能被司法机关认为对员工私人行为的认可，金融机构因对员工个人行为的明示或默示追认而被判令向投资者承担责任。 （五）行为人是否构成犯罪一般不妨碍职务代理的认定 既有司法判例一般认为，对行为人刑事追责与认定职务代理虽然基本基于同一事实，但分属两大领域、分别解决落实刑事责任和由谁承担民事权利义务两大问题，应当遵循各自的认定规范和认定逻辑。 最高人民法院（2014）民提字第00002号民事判决书、上海市高级人民法院（2017）沪民申2286号民事裁定书均认为行为人的销售活动是否构成职务行为，与该行为是否超出法人的经营范围以及是否构成犯罪等并无必然关联。即便行为人构成犯罪，是投资者损失的直接原因，既不妨碍司法机关认定职务代理行为，也不妨碍判令金融机构承担责任。 六、 金融机构处置投资者纠纷要点提示 投资者保护新规要求金融机构建立全面覆盖、职责清晰、运行有效的投资者纠纷处置机制。结合金融机构内部治理机制及投资者纠纷处置实践，我们就金融机构处理投资者纠纷作如下提示。 （一）机制完善、协同配合是金融机构有效应对投资者纠纷的保障 1.明确分工，构建完善的纠纷处置组织架构 以证券公司为例，一般而言，财富管理部（理财产品管理部门）、合规风控部等部门是客户投诉纠纷处理的主要管理部门。具体而言，财富管理总部负责扎口管理、协调处理客户投诉纠纷。负责制定客户投诉纠纷处理的相关制度，指导、监督、检查分支机构的投诉纠纷处理工作，转办通过现场、信函、电话、网站、邮件等渠道接受的与销售产品与提供服务相关的各类客户投诉纠纷；转办公司、官方媒体、监管部门、行业自律组织、各类信访等移交的投诉事项等。 分支机构为客户投诉纠纷的主要处理部门，应积极妥善处理本部门客户的投诉纠纷，分支机构负责人为客户投诉纠纷处理的第一责任人。一般具体负责对客户投诉事项进行调查核实，搜集相关资料，出具解决方案；做好客户投诉纠纷的协调沟通、情况反馈和回访工作，跟踪落实处理方案，并将投诉处理结果上报总部相关部门；做好客户投诉纠纷处理记录的保管和归档工作等。 合规法务部负责合规投诉与举报，负责司法诉讼的应对、咨询和指导。业务投诉与举报中涉及违法违规事项的，由财富管理总部提交合规法务部处理。风险管理部负责涉及信用风险、市场风险、操作风险等投诉事件的应对和咨询，涉及声誉风险的由办公室和风险管理部一并应对。人力资源部主要负责对客户投诉纠纷责任人的核实处理工作。 2.明确要求，规范投资者纠纷处置规程 金融机构应当制定明确的、可供一线业务人员实际操作的处置指引，明确纠纷处置的时间要求及规范处理流程。具体而言，首先，在接到客户投诉时，受理人员应当引导投资者准确表述投诉事实，明确投资者具体诉求，以便高效锁定纠纷事实便利后续处理。同时，做好客户安抚，争取客户理解，避免矛盾激化。其次，受理人员应对客户投诉事项进行初步分析，甄别投诉性质，确定纠纷发生具体部门、具体业务条线，提交投诉纠纷处理部门处理。此时尤为注意，在公司未核实纠纷所涉事实的情形下，对接人员应当避免直接或间接承认投资者所述事实或诉求。再次，投诉纠纷处理部门应开展核查工作，认真核实投诉事项，查实引发投诉的具体原因，提供书面证明材料，提出投诉处理方案，并由分支机构负责人审核通过后予以实施。最后，投诉纠纷处理部门根据投诉处理方案与客户进行沟通，在规定时间内妥善处理客户投诉，处理结果反馈投诉纠纷受理人员，由投诉纠纷受理人员进行客户满意度跟踪调查。 （二）积极介入、及时沟通是避免个体案件演化为群体性纠纷的关键 总结过往经验，金融机构的投诉处置一线对接人员不能准确完整获取投诉内容，盲目搪塞、推脱责任或拖延处置，是导致投资者与金融机构矛盾激化、纠纷处置时机恶化的重要原因。这不仅导致金融机构难以及时获知纠纷详情，还容易刺激投资者采取向监管机构投诉、围堵金融机构营业场所、制造引爆负面舆情等诸多过激措施。 因此，在投诉受理环节，受理人员应当耐心、仔细地受理客户投诉，真实记录客户投诉内容，了解问题发生的本质及事实情况。在投诉内部核查、决策环节，受理人员应当全面、准确的传递投资者投诉信息，不得隐瞒漏报。纠纷部门、纠纷业务条线应当全面梳理并提供案涉业务、案涉理财产品在设立、准入、推介、募集、投资、退出以及投资者适当性管理各个环节具体情况，并对投资者投诉内容作出正面回应，不得徇私舞弊，弄虚作假。在投诉对外处理环节，投诉纠纷处理部门则应当想方设法疏导和化解矛盾，应耐心向客户提供合理解释，尽量与客户达成共识，不得进一步激化矛盾，妥善处理客户投诉纠纷事项。 （三）全面核查、明确自身是否存在过错是纠纷处置的前提 金融机构在投资者适当性及销售环节是否存在违法违规行为，是司法机关判断金融机构是否存在损害行为、是否与投资者损失存在因果关系、是否向投资者承担赔偿责任以及具体承担多少责任的核心依据所在。对于金融机构而言，也是预判自身是否需要向投资者赔偿以及具体赔偿多少损失的事实依据所在。 因此，金融机构应当在锁定纠纷发生具体业务部门、业务条线、具体产品后，一方面，应当全面核查案涉投资者的包括投资者信息表、投资者风险能力测评在内的各类投资者适当性资料。重点核查，投资者适当性管理文件是否完备、投资者风险测评是否准确、投资者是否签署风险确认文件、相关文件能否完整提取并向司法机关出示。另一方面，全面核查案涉金融产品在设立、准入、募集、投资、退出等环节是否符合监管要求、公司制度要求及产品合同约定。重点核查，金融产品自身及推介材料是否存在违规情形、金融产品运作是否存在违法违规违约情形。再一方面，全面核查具体销售人员的推介行为是否存在诸如虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，主动向投资者推介高于其风险承受能力产品，违规承诺收益、本金不受损失或者限定损失金额、比例，预测基金投资业绩，或者宣传预期收益率以及误导投资人购买与其风险承担能力不相匹配的基金产品等情形。 （四）准确评估投资者损失是纠纷处置的重要依据 准确评估投资者损失是金融机构明确自身责任范围、制定双方可接受的纠纷处置策略、明确具体谈判方案、锁定双方分歧的重要依据。如金融机构事先未能准确界定投资者损失，则将导致投资者难以准确判断投资者诉求是否合理、难以评估司法机关判决额度、难以确定金融机构处置方案具体金额，从而进退失据、拖延纠纷处置进程。 因此，对于金融机构而言，在查明纠纷基本事实同时应当准确评估投资者因金融机构适当性管理失误所遭受的具体损失金额，其中应当剔除因市场风险、政策风险、利率风险以及非因金融机构过错导致的投资者损失。在损失评估结果的呈现上，金融机构应当尽量通过直观、清晰、便于理解的方式，明确投资者因金融机构过错所受损失的实际构成及具体计算方式，便利后续纠纷处置。 （五）信赖专业，纠纷处置离不开律师的全程参与 司法机关与监管机构及金融机构之间在投资者适当性管理义务具体落实、金融机构履行义务的尺度、金融领域实操、产品风险等级评定、投资者投资经验认定、金融机构过错认定等诸多方面存在重大差异。在强化投资者倾向性保护的语境下，此种差异往往导致金融机构难以评估司法机关对于案涉纠纷的关注要点及司法裁判态度。并且金融机构的答辩理由、合理诉求难以获得司法审判机关的理解和支持。纠纷处置过程中，金融机构不仅要查明纠纷基本事实，还需要将答辩理由转化为司法机关能够听懂、能够采纳、能够支持的法律事实和法律语言。因此，投资者适当性纠纷的处置，无论是司法路径还是和解谈判，都离不开专业律师的全程参与。 作者薛志宏，宋颂 |
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