法律的“实践智慧”——“法律思维”30条金律

作者：黄文伟

柏克说：法律的基础有两个，而且只有两个——公平和实用。

学法律为的是应用法律，将法律运用到具体事件中。在一些法律教科书中，对事件的分析是不受社会现实因素影响的纯粹的法律分析，并最终会得出一个确定的结论。

但是，在真实场景中，执法者、当事人、律师等相关主体的背景、以及各种社会因素，会对事件产生许多不定的影响。也就是说，法律的书本世界和真实世界在相当程度上是割裂，这种割裂大大影响了法律学习的质量，很多人学了多年法律仍然无法有效地在现实生活中运用法律。

解决这一问题的，是将法律与现实相联结的“法律思维”，“法律思维”上至法律专家、下至普罗大众，它在书本理论和真实世界之间架起了一座桥梁，人人都可以从这座桥上通过，最终达到柏克所说的法律的两大基础目的。

分享下面30条“法律思维”金律，要真正学会运用法律，则需要了解真实世界的“法律思维”。

▌以事实为根据，以法律为准绳

◎真实世界的法律思维有两大难题：一是“当书本理论遇到社会真实场景，这时候书本上的法理论往往就没用了”；二是“有一个强大的思维惯性——日常思维，人们常常忘记了法律而以日常思维来分析问题”。

◎懂法律不能保证你能用法律保护自己的权益，法律的应用更像赛跑，你是在跟你的对手赛跑，他会不择手段地跑赢你。真实世界的法律思维要求我们必须判断对手在哪里，对方当事人怎么“出牌”，法官怎么“出牌”。

◎法律约束力不仅是约束别人的，而且也是约束你自己的。法律是一场博弈，你说别人违法，小心也会被别人告违法。

◎舆论媒体与司法体系的认知标准有所不同，舆论媒体为博取眼球更看重感情的煽动和追随大多数人的意见，又因为侦查手段的缺乏而满足于通过口供、小道信息甚至流言来形成案件事实。舆论或媒体中出现的事实往往会与“客观事实”和“法律事实”有所差异，不少公众基于这一种事实形成了自发的评价意见，形成了一种“体制外的审判”。

◎当舆论将我方定义为“坏人”时，我们要知道：“坏人也有三分理。”舆论眼中的“坏人”与法律眼中的“坏人”经常是两回事。当舆论将我方定义为“受害者”时，我们会收获“同情和支持”，但是，某些特定案例，例如强奸案受害者，可能会遭到世俗眼光的另眼看待，这时则需要强大自己的神经对抗它。

◎“一切不牵扯利益得失的知识，都只不过是智力游戏。”理论的法律思维就是典型的智力游戏，真实世界的法律思维则是直接牵扯利益得失冲突的。在真实世界中，你在法律上的每一次选择，都是直接奔向某种利益的，但你也须承担这个选择的成本。

◎在真实世界，你的目标是利益，而利益是与时间连在一起的，这样，在面对法律问题时，我们必须明确时间节点，明确做什么，不做什么，回到事情的本质——追求利益而不是法律本身的输赢，用最宝贵的时间解决最关键的任务。

◎法律的应用是“以事实为根据，以法律为准绳”的过程，不过，“以事实为根据，以法律为准绳”只是手段而不是目的。不管是事实还是法律，都是为了一定论证而存在的。

◎真实世界的法律思维，要求我们理解执法者的困境，也要积极争取，为权利而斗争，主动对抗各种“懒政”“妄为”的“潜规则”。

◎“司法勾兑”是一种严重违法违纪以及涉嫌犯罪的“潜规则”，尽管近年来司法环境已有很大改善，但它还是在某些角落顽固地存在。讲到这些“潜规则”，并非让你在法律应用中使用这些规则，而是要了解它，规避它。除此之外，还要懂得如何与之对抗，因为你的对手可能会这样做。

▌事实与法律，确定与不确定

◎律师不能承诺办案结果，为什么还要请律师呢？一个重要原因就是律师更懂得“潜规则”。当然，我们这里指的是合理的“潜规则”。如果不是因为这些“潜规则”，一切都有法律明文规定，律师的价值就没那么大了。

◎书本里的法律思维，只要有足够理解能力，你能洞察一切，面对的事实和法律都是可知的。但是，在真实世界，信息永远不完备，你无法洞察一切，而且时间和对手也容不得等你了解事实与法律的全貌后再动手，容不得你找到最优方案后再执行。

◎一个律师，他存在的理由就是因为信息不完备，因为善与恶没有绝对清晰的界限。

◎当法律应用到现实生活，所有准备打官司的人都得有这样的意识：你的官司充满风险，按照客观事实你应该能赢，但是，法庭却不能保证你赢，因为在法庭上用于裁判的“事实”只是事实碎片的重构。

◎书本里的法律思维，事实与法律都是确定的，但是，在真实世界，事实与法律却是不确定的。这两者的巨大反差，让很多人，包括聪明绝顶的社会达人，对真实世界的法律思维，仍然停留在幼稚的阶段。

◎法庭认定的事实在某种意义上已经是通过法律规则“塑造”出来的，不再完全是客观事实的重现。作为用法的当事人，我们必须善于运用法律规则和证据规则发现事实、表述事实，让法庭尽可能在有利于我们的信息下做决策。

◎纠纷的解决不是科学研究，人们虽然希望找到真实，更重要的是追寻正当性地解决纠纷。所谓正当性，是指纠纷的解决能够让当事人及其他社会成员接受的属性。

◎因为信息不完备，事实问题是真实性问题，也是正当性问题。社会生活是一个不同个体的共存问题，生活在社会，不得不接受社会的正当性标准。

按照客观真实，你能赢，而法庭认定的事实却不能让你赢，对你来说，这是不正义的，但是，这社会毕竟不只是你一个人的，你必须与他人共存，这就意味着你必须接受社会正当性标准。

◎法律是逻辑内在统一的规范体系，但在真实世界，你不仅要认识到法律是正义的体现，还要发现自由、秩序、效率也很重要；你不仅要认识到法治的价值，还要认识到法律的局限性。

◎在一般人的印象中，法律只有一张面孔，规定在纸上的法律就是最佳的。而在真实世界中你会发现，从不同人的视角理解法律就会有不同的含义，在不同时间点理解法律就会有不同的含义。

从正义、自由、效率、秩序等不同价值出发理解法律就会有不同的含义，你必须在头脑中容纳相互矛盾的不同看法。

▌法律考虑的，是长久的秩序

◎法律的最终目标是正义，但是，一个在真实世界运用法律的人却要时刻提醒自己：法律不可能对所有已发生的事件都找到一个唯一正确的答案，很可能存有不同的意见。

◎如果说法律是一张网的话，触犯法律的人，小的可以穿网而过，大的可以破网而出，只有中的才会坠入网中。

并不是每个违法的人都会被追究，并不是在每一件事上都能实现正义。

◎法律多数情况下是被动的，不告不理。徒法不足以自行，法律不会自动站出来，没有人挺身而出拿法律说话，法律就什么也不是。法律不保护躺在权利上睡觉的人，保护自己的第一责任人是你自己。

◎正义女神的眼睛是用布蒙上的，只有蒙上眼睛，无视纷争者的身份，才能不感情用事，不让亲疏来决定善恶。法院必须蒙上眼睛，这意味着，在程序中，公民应该主动作为，为权利而斗争，积极运用法律。

◎在法律失效的地带，人们依靠暴力和欺诈进行生存斗争，而让法律失效的原因之一就是你忘记了维护自己的权利。

为权利而斗争，不仅是对你个人权利的保护，也是为整个共同体的自由和法治做贡献。

◎法律是普遍规则，它的对错针对普遍人，但是，在真实世界，你不仅要考虑普遍意义的得失，还要考虑与自己、与身边人的信任关系，有时你必须在遵守法律和维系亲情、法律与人性（情）之间做抉择。

◎人要信任法律，但法律毕竟不是人，法律不仅在维系人与人的信任关系上有局限，而且在维系人与自己的信任关系方面也有局限，如果因为过多地遵循法律而违背自己的欲望，我们有可能会对自己失去某些信心。

在书本世界，法律与信任基本上是和谐的，而在真实世界，你会看到法律与信任的激烈冲突，需要你从中作出选择。

◎法律固然重要，公民有遵守法律的义务，但是，在真实世界，除了法律还有很多，亲人之间的信任有时是法律无法顾及的，法律调节之下的行为和在伦理要求之下的行为有时存在冲突，这让你不得不在法律与亲情之中作选择。

◎如何对待法律与人情呢？这就要回到人情的内涵本身。人情可以分为两个方面：一是基本的人伦常情，法律规范的主要就是这一范畴的人情；二是个人善变的感情喜好，这常常在法律之外，有的不为法律规范，有的直接违背了法律。

◎法律考虑的是长久的秩序。

在婚姻问题上，它更想鼓励人们去维系那些需要长期经营的婚姻关系；在社会方面，它更想保护那些能维系社会长久运转的秩序。法律与人情的冲突，有的是因为法律本身的局限无法照顾到各种人情，有的则是因为某些一时的个人喜好并不值得法律照顾，法律甚至还要限制它。