《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读之第三十三条

文章来源：盈科建房法务通讯

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读

第三十三条

一、

【条文内容】第三十三条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

二、

【条文解读】

（一）、新法与旧法的比对：无实质变化

该条沿袭了已经废止的2018年12月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。” 

第三十三条与之相比，并没有实质性修改，唯一的变化是删除了当事人之前的“双方”两字。删除“双方”两字，拓宽了当事人的外延，立法技术上更为严谨。

（二）、条文主旨：明确移交委托鉴定之前审理部门的审查内容

为了防范司法鉴定中的廉政风险，根据2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条，“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定”的规定，当前司法实务中，司法鉴定案件严格按照审理与委托相分离的要求进行操作。这一制度的严格执行，被片面理解并实际造成了审理部门与鉴定机构之间沟通不畅，鉴审分离的格局。

尤其建设工程施工合同纠纷，鉴定事项多发，涉及工期、质量、修复费用、造价等。鉴定事项不仅专业性强，而且事实认定复杂。《法律适用》2016年第4期刊载江苏省高级人民法院民一庭撰写的《建设工程司法鉴定疑难问题研究》，该文指出当前建设工程司法鉴定中“法官对鉴定程序的诉讼指挥权弱化”，产生“被迫”放弃审判权，过于依赖鉴定人的现象。为了防止“以鉴代审”,保证审判权在鉴定工作中的主导性，第三十三条的主旨即是明确委托鉴定之前，审理部门围绕鉴定主动审查的工作内容。

（三）、审查内容一：法院应主动审查并决定是否启动鉴定

1、鉴定申请应由当事人提出为原则。虽然《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款规定了依职权委托鉴定，但2020年5月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款规定，只有符合《关于适用〈民事诉讼法〉的解释第九十六条第一款的规定情形的，人民法院才应当依职权委托鉴定。故此，依照当事人的申请进行鉴定时原则。

2、法院对鉴定事项负有释明义务。此外，对需要鉴定的待证事实负有举证义务的当事人未能提出鉴定申请的，法院有释明义务。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。“

3、妨碍鉴定的行为视为举证不能。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。

4、关联性是法院启动鉴定的主要审查标准。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第一百二十一条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”可见，关联性是法院启动鉴定的主要审查标准。

（四）、审查内容二：法院审查确定委托鉴定的事项、范围和期限

1、委托鉴定的事项不以当事人的申请为限。鉴定事项和范围应该紧紧围绕案件的争议事实和待证事实。审判实践中，鉴定事项和范围不应以当事人的申请为限，启动鉴定时审理部门同时要结合“查明案件事实的需要”，确定鉴定事项。

2、法院审查确定委托鉴定的事项、范围。无论是由当事人申请还是法院依职权启动，委托人均是人民法院。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第三款规定，“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”

不鉴定可以查明事实的，不应鉴定；对部分事实进行鉴定可以查明事实的，不需要对全部事实进行鉴定。如工程造价鉴定，如果合同约定一方逾期不进行结算审核，视为认可报审价的，合同约定的情形查明已经发生，不应启动鉴定。工程质量鉴定，工程虽然未经竣工验收，但是发包方已经擅自提前使用的，不应该启动鉴定。《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条明确下列情形不应委托鉴定： (1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎；(9)其他不适宜委托鉴定的情形。

3、法院确定并掌控鉴定期限。鉴定期限是司法鉴定的“痛点”。最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》、司法部《司法鉴定程序通则》均规定，“一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。” 上述期限规定过于笼统，实践中几乎无法遵守，条文规定流于形式。

江苏省高级人民法院在《建设工程司法鉴定疑难问题研究》一文中称，“根据对省法院审理的100件建设工程案件的抽样调查结果，在60日内完成鉴定的只占全部抽样案件的5% ；鉴定周 期60日至半年的占 55%；鉴定周期半年至1年占35% ；鉴定周 期1年以上的占5%，其中部分案件鉴定周期高达两年以上的时间。”2018年3月1日施行的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）创造性的根据工程造价的金额大小，合理确定了不同的期限，其中3.7.1规定的鉴定期限如下：

3.7.3条规定，复杂、疑难的鉴定事项,经与委托人协商,鉴定的时间可以延长,但“每次延长时间一般不得超过30个工作日。每个鉴定项目延长次数一般不得超过3次。”。根据上述规定，建设工程造价的鉴定期限最长为100+30X3=190天（补证期限不计入）。

《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第13条第三款规定，“鉴定人未按期提交鉴定书的，人民法院应当审查鉴定人是否存在正当理由。如无正当理由且人民法院准许当事人申请另行委托鉴定的，应当责令原鉴定机构、鉴定人退回已经收取的鉴定费用。”该条提出了对消极怠工的鉴定人的反制措施，有利于扭转鉴定期限漫长且不确定的现状，将鉴定期限的决定权交由法院掌控。

（五）、审查内容三：法院确定鉴定依据

1、当事人有争议的材料应当由法院确定是否作为鉴定依据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。本条当中“组织当事人对争议的鉴定材料进行质证”的描述，文义上一度引发困惑，似乎仅对有争议的鉴定材料才进行质证。实则不然，本条当中强调对“争议的鉴定材料进行质证”，指鉴定依据不以是否有争议为排除条件，质证之后应由法院认定是否作为鉴定依据。

《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条规定，“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”。2018年6月13日施行的河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》25条规定，“当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。”。

2、鉴定部门不得直接接受当事人的鉴定材料。《司法鉴定程序通则》第十二条规定，“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。意即所有的鉴定材料均是由委托人提供，鉴定部门不得直接接受当事人的鉴定材料。直接接受当事人的递交的鉴定材料一方面程序不符，也违反了鉴定依据未经质证的实体规定。

3、鉴定人员有权根据鉴定需要主动取证。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定，“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人”，“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。”

三、

【典型案例】  

1、未对鉴定机构超越资质提出异议的，鉴定报告有效

（2018）最高法民申2326号，最高院认为，“海洲公司主张，明信公司在出具鉴定意见时仅具备工程造价乙级鉴定资质，并不具备案涉工程所需要的甲级鉴定资质。……经查，参与鉴定的人员均具备相关的职业资格。而且，一审法院在委托鉴定时也就选定明信公司征求了当事人的意见,双方均未提出异议。鉴定机构作出的鉴定意见所依据的材料,均经一审法院组织当事人进行了质证,鉴定意见作出后也征求了当事人的意见,并根据双方质询意见进行了答复和修正。就鉴定人员署名的问题，该程序上的不当之处在二审阶段已经得到了补正。综上，本院认为，明信公司出具的鉴定意见可以作为定案依据，原审法院的认定并无不当。”

2、鉴定依据未经质证，鉴定结论不予采信

（2019）最高法民申5742号，最高院认为，“华南公司主张西南交大鉴定中心所作《鉴定结论》所依据的鉴定材料并未经过质证，嘉诚公司主张经过了质证并向本院提交了一审法院卷宗正卷（复印件），但经本院组织双方当事人核对，嘉诚公司并未举出一审法院组织双方当事人在《鉴定结论》作出前对鉴定材料进行质证的证据。……因此，二审法院据此不予采信西南交大鉴定中心的鉴定结论，并无不当。”

3、拒绝提交鉴定资料，视为举证不能

（2017）最高法民申3166号，最高院认为，“一审审理期间，怡海公司三次申请司法鉴定，一审法院均予以准许，但怡海公司未能提交案涉项目施工资料，导致鉴定工作无法进行而终止鉴定。怡海公司再审申请关于一审法院以不合法理由终止鉴定，程序违法的主张不能成立，本院依法不予支持。。”

四、

【实务建议】

根据前述分析，笔者针对本条提出如下法律实务建议：

第三十三条规定了审理部门有权确定是否鉴定、鉴定事项、鉴定范围、鉴定期限、鉴定依据，但是没有规定鉴定方法是否应由审理部门确定。但是，不可否认法院对鉴定方法正当性的审查权。《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条规定，“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”

建设工程鉴定方法的确定不但涉及专业的技术问题，也交织着法律判断。如果完全的交由审理部门确定，一是会有越俎代庖之嫌，同时因专业的差异选择不当可能会反向影响鉴定结论的客观公正。但完全交由鉴定人确定，又必然弱化审判权，形成以鉴代审。

《建设工程造价鉴定规范》对在建设工程造价司法鉴定中鉴定方法的确定权，依据是技术问题还是法律问题的不同情形进行了科学的分类。总体说，法律的问题应由审理部门决定，技术的问题应由鉴定部门决定。《建设工程造价鉴定规范》对鉴定方法的确定主要规定在第5条，从中可见，鉴定过程中的法律争议问题均由委托人决定。其中5.3.2条规定，“委托人认定鉴定项目合同无效的,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”；5.6.4 条规定，“当事人因材料价格发生争议的,鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定”；5.7.1条规定，“ 当事人对鉴定项目开工时间有争议的,鉴定人应提请委托人决定”；5.7.3条规定，“当事人对鉴定项目实际竣工时间有争议的,鉴定人应提请委托人决定”。

上述规定不仅对造价鉴定具有较强的指导性，对其他的鉴定事项同样具有参考价值，虽然这只是一个指导性的国家标准。引发的启示是，在实务中，不能仅仅满足于提出鉴定的申请或者被动地等待鉴定结论。为了防止鉴定人利用专业的优势干扰审判权，防止审理部门基于“便利审判”的惰性过于依赖鉴定人，对鉴定事项在鉴定过程中可能存在的争议，应该在委托鉴定之前，提前在庭审过程中揭示。进而引起法庭的关注，借助法庭的审查权，力争在委托鉴定之前由法庭确定鉴定方法（包括鉴定依据的取舍），而不是在鉴定结论形成之后再行异议。

2015年12月21日实施的江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第九条第二款第（3）项规定，审理部门负责“确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路”。该条规定中“鉴定思路”的提出，不仅建立起了审、鉴沟通的渠道，在鉴定方法的确定上也主动伸出了法律的规制之手。当事人在鉴定过程中，更应积极、主动的介入鉴定思路和鉴定方法的选择确定，确保鉴定人不偏不倚的解决技术问题。

作者介绍

丁晶律师，

北京盈科（南京）律师事务所名誉合伙人，建工部副主任。专注于建工领域，擅长处理重大、疑难、复杂的建设工程纠纷，拥有丰富的争议解决经验。