深度详解：国有资产可非公开协议流转的16种情形

编辑|亿亿 校对|阿苓

非公开流转主要包括无偿划转和非公开协议流转，2022年10月19日，知本咨询在《详解：国企重组整合的无偿划转，5个重点关注》中为大家详细梳理了无偿划转所涉政策法规、适用情形、限定条件、财税处理和决策审批程序五个关注重点。

今天，知本咨询为大家全面、详细梳理了现行政策法规下，境内非金融、非文化类国企产权可非公开协议流转的16种情形，包括国资基金差分类分渠道流转的规定。

一、法律规定

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：

国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。

该项规定从法律层面，为“按照国家规定可以直接协议转让”预留了空间。

二、部门规章规定与适用情形

（一）32号令方面的七种情形

1.《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号，以下简称“32号令”）是我国国资公司产权交易的主干法规，有关非公开协议流转规定如下：

（1）不必按照32号令进场公开交易的产权标的主体

32号令以负面清单的形式列示了几类不适用本办法的主体：

第六十三条　金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。

第六十四条　国有资本投资、运营公司对各级子企业资产交易的监督管理，相应由各级人民政府或国资监管机构另行授权。

第六十五条　境外国有及国有控股企业、国有实际控制企业在境内投资企业的资产交易，比照本办法规定执行。

（2）可非公开流转的适用情形（情形1-7）

A.产权转让方面：

第三十一条　以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：

【情形1】（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

该种情形至少需要同时满足四项条件：

首要条件，对转让方所处行业和领域进行了严格设限，需“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”，基本上属于商业二类国有企业，具体可以参考国务院国资委曾在2018年8月18日的答复留言，包括9个行业和9个领域：

第二项条件，对受让方提出了要求，需“对受让方有特殊要求”，例如，不宜公开征集方、需要具备某种特质等。

第三项条件，对转让方和受让方双方的企业所有权性质进行了限定，仅限于“对企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让”。

第四项条件，必须“经国资监管机构批准”。

【情形2】（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

该种情形至少需要同时满足三项条件：

首要条件，对转让方和受让方双方的企业产权控制范围进行了限定，仅限于“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间”。

第二项条件，对产权转让的动因或目的进行了限定，只限于“内部重组整合”。

第三项条件，需“经该国家出资企业审议决策”。

B.企业增资扩股方面：

第四十五条　以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：

【情形3】（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；

该种情形至少需要同时满足三项条件：

首要条件，对增资扩股的动因进行了限定，只限于“因国有资本布局结构调整需要”。

第二项条件，对投资方（增资方）的企业所有权性质进行了限定，仅限于“特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业”。

第三项条件，必须“经国资监管机构批准”。

【情形4】（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。

该种情形对特定投资方参与的动因进行了限定，只限于“因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要”。混改风云公众号 出品

需要提请关注的有两点：

一是，与特定投资方的战合关系主体或利益共同主体必须是“国家出资企业”（一级企业）；

二是，这个“战略合作伙伴”可能并非表面上签订一份战略合作协议就成充分条件了。例如，北京市就在这方面进行了更加明确具体的规定：

“因所出资企业承担政府项目或政府相关部门批准的合作项目，需与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体，经同级国有资产监督管理机构批准，由该投资方参与所出资企业或其子企业增资的。”

第二项条件，必须“经国资监管机构批准”。

第四十六条　以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：

【情形5】（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

【情形6】（二）企业债权转为股权；

【情形7】（三）企业原股东增资。

对该种情形，很多朋友有两方面疑问：

一方面，是否需要全体原股东都参与增资；

另一方面，企业原股东是否需要按照相同比例增资。

知本咨询认为：最谨慎合规的，无疑是企业各股东按照相同比例同等条件进行协议增资。

有些企业确因需要可能无法达成“全体股东同比例增资”，可否采取非公开协议增资？

我们只能说市场上有过这样的公开案例，2017年8月30日恒天凯马公开披露的《恒天凯马股份有限公司关于控股子公司增资方案调整的公告》显示，本次协议增资并非全部股东参与，也并非各股东同比例增资，甚至还有新股东参与了本次增资。

经查询工商登记信息，上述增资方案规划的股权结构调整已经完成了变更登记手续。

（二）36号令方面的七种情形

《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院 国资委 财政部 证监会令第36号）在32号令普遍规定的基础上，进一步对上市公司国有股权流转做出了规定，根据第二十九条的规定，共有七种情形国有股东可以非公开协议转让上市公司股份：

【情形8】（一）上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的；

【情形9】（二）企业主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务，对受让方有特殊要求的；

【情形10】（三）为实施国有资源整合或资产重组，在国有股东、潜在国有股东（经本次国有资源整合或资产重组后成为上市公司国有股东的，以下统称国有股东）之间转让的；

【情形11】（四）上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的；

【情形12】（五）国有股东因接受要约收购方式转让其所持上市公司股份的；

【情形13】（六）国有股东因解散、破产、减资、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的；

【情形14】（七）国有股东以所持上市公司股份出资的。

三、规范性文件或监管制度规定与适用情形

2022年5月16日国务院国资委发布了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规〔2022〕39号，以下简称“39号文”或“新规”)，对32号令协议转让的适用条件进行了松绑与拓宽。

【情形15】第一条：涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。混改风云公众号 出品

该项新规对“情形1”的严格限定条件进行了松绑和拓宽，行业不再仅仅局限于“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”。

该项新规对“情形2”将转让方和受让方双方的企业产权控制关系从限定在“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间”，拓宽至“不同的国家出资企业及其控股企业之间”。

新规更好地适应了新发展阶段国有资本布局优化和结构调整需要，有助于更好地推动国有企业之间布局结构调整和专业化整合，有利于提高国有资产配置效率。

四、国资基金差异化规定与适用情形

随着具有国资成分的基金大量出现与流转，这类基金产权流转是否需要进场公开交易？

对此，国务院国资委在2022年4月13日的网站留言答复中给出的参考意见如下图所示：

【情形16】

需要特别提示各位朋友的是：上述答复针对的仅仅是处置非公司制的“有限合伙企业的份额”可以不按32号令的规定进场挂牌交易。

尽管现在股权投资类基金大多数采用了有限合伙制的组织形式，但仍有一部分基金属于公司制基金，该类基金是否要进场交易？

32号令其实有规定：

第六十六条　政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。

只不过“有关法律法规规定”在哪里？好像不太容易找到。

能够检索到的是上海市的地方性制度规定，2020年5月12日上海市国企改革国资工作推进领导小组颁布了《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》（沪国企改革办﹝2020﹞3号），其第十六条规定：

监管企业可以采取股权转让、份额转让、减少资本或赎回份额等方式提前退出基金。股权转让，应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）或其他相关国资监管规定履行交易程序。国有企业持有的份额转让，应当按照企业国有资产交易相关规定执行。

根据这一规定，对于上海市国资委监管之下私募股权投资基金公司的股权转让（通常，只有公司制企业才有“股权”），应当按照32号令或其他相关国资监管规定履行交易程序，至于股权之外的其他基金类产权，又要“按照企业国有资产交易相关规定执行”。

对于上述16种情形，大家可以合理运用非公开协议转让或增资，以提高重组整合中的产权流转效率。后期，我们还将继续为大家梳理非公开协议流转的定价规则和审批规定，敬请保持关注！

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