胡建淼：编外人员和外编人员是否可以成为本单位的行政执法人员？

编外人员和外编人员是否可以成为本单位的行政执法人员？

【来信】

行政处罚法第四十二条规定，“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施”，六十二条规定”行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十条的规定向当事人告知拟.......，不得作出行政处罚决定“，问题是，上述法条所指的“执法人员”必须是作出行政处罚决定行政机关的正式在编人员吗？行政机关可否使用外单位执法人员（有编）参与本机关的执法？如果可以使用外单位正式在编人员在本单位执法的依据是什么？

【回信】

行政执法是一项专业性强、法律性强，事关社会秩序、公共利益和相对人权利的公务活动。行政执法中的执法主体是具有行政执法职权的行政主体，它是单位而不是个人。执法人员只以执法单位的名义实施执法行为，行为效果归属于执法单位。所以，原则上执法人员应当是本单位的在编人员。即便如此，也不意味着本单位的在编人员都可以执法。他们执法必须符合两个条件：一是他具有执法资格。现行法律法规要求，执法人员必须具有执法资格并在执法时出示执法证件。所以，如果他没有获得执法资格，没有取得执法证件，是不可以执法的；二是他必须受到单位的委派。如果单位并未安排他去执法，他也不可擅自执法。因为执行人员实施执法行为是代表委派单位（行政主体）的。

本单位的编外人员，他是否可以执法？原则上他不可作为执法人员，不得对外执法。他可以协助执法，但不能对外独立行使执法职权。但如果他符合上述的两个条件（一是获得执法资格；二是受本单位委派），那也是可以执法的。

至于外单位的在编人员可否为本单位执法？我们认为是不可以的。因为任何执法人员都是代表他所在的执法单位。只有一种情况例外，那就是存在合法有效的“行政委托”关系。所谓行政委托，系指在法律许可前提下，并出于国家管理的需要，一个行政主体可以委托其他组织或者个人，代理自己行使某些职权、处理某些事务，其行为效果归属于委托方的法律制度。国家的行政职权赋予给某一行政机关后，原则上它不得转让和处分，不得交由其他组织或个人代为行使，必须亲自行使。但如果法律明文许可，并出于国家管理的需要时（如本单位无条件行使该职权），通过严格的法定程序，一个行政主体是可以将其某一行政职权委托其他组织或者个人代为行使的。所以，并不是任何行政机关都可以将自己的任何职权委托出去。合法有效的行政委托必须符合几个条件：

一是，法律许可。即必须具有行政委托的法律依据，法律明文规定某事务可以委托的才行，没有委托规定的，都不得委托。作为行政委托依据的“法律”总体上包括法律、法规和规章，但是具体应当视不同类型职权而定，应当与职权的“设定法”相一致。比如，“行政拘留”的职权是由“法律”设定的，那么，对“行政拘留”的委托也必须由“法律”（全国人大及其常委会制定）作出规定；某“警告”处罚是由“规章”设定的，那么，对“警告”的委托就可以由“规章”作出规定。《行政处罚法》(2021)第20条第1款规定：“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”

二是，行政管理的需要。没有法律规定的当然不能委托，但有了法律规定，不等于就必须进行委托，它必须真正出于行政管理的需要。所谓行政管理的需要，主要是指不委托无法有效实现行政管理的目标。比如说，委托方客观上不具备实现这一行政目标的条件。能够不作委托的，尽量不作或减少委托。这是“职权法定”的要求。

三是，被委托方必须符合法定条件。法律规定可以委托给个人的，可以委托给个人；法律规定必须委托给组织的，只能委托给组织。法律对被委托组织有其他特别要求的，必须达到这些要求。如《行政处罚法》（2021）第21条规定：“受委托组织必须符合以下条件： （一）依法成立并具有管理公共事务职能； （二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员； （三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

四是，通过法定程序。行政委托要以双方协商达成合意为前提。行政委托与行政授权不同。行政授权主要发生在上级对下级的纵向关系中，发生于命令与服从之间，具有一定的强制性；行政委托则发生在不具有隶属关系的主体之间，它们是一种横向关系，不具有强制性。它们之间的委托关系须经双方协商一致方能成立。协商成立委托关系后，委托方必须出具行政委托书。 委托书应当载明委托的有关事项。接着，委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。如《行政处罚法》（2021）第20条第2-4款规定：“委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚。”这些就属于行政处罚委托的法定程序要求。

只有在行政委托关系成立的情况下，作为被委托单位的外单位人员才可以本单位(委托机关)的名义进行执法。