新颁行的《民法典》沿用了原《合同法》的相关规定，确立了建设工程价款优先受偿权。与之配套，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对建设工程价款优先受偿权的效力、优先受偿范围、行使期限等进行了阐释。但纵观现行的立法体例及司法实践，建设工程价款优先受偿权的权利主体仅限于建设工程施工合同承包人。随着我国工程总承包模式的大力推进，承担建设任务的工程总承包人及其他各承包主体是否享有建设工程价款优先受偿权，是一个亟待厘清的新课题。本文从工程价款优先受偿权的性质出发，对工程总承包模式下各承包主体是否享有工程价款优先受偿权、优先受偿权的受偿范围及行使注意事项进行了阐述。【关键词】工程总承包；工程价款；优先受偿权
*本文荣获“湖南省法学会工程法学研究会2022年度论文评选三等奖”，获得行业内相关领导和专家高度认可，特此分享，以飨读者。原《合同法》第286条确立了建设工程价款优先受偿权制度。2002年，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”，已废止），2019年，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”，已废止），明确了建设工程施工承包人的建设工程价款优先受偿权。
随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”）在2020年3月1日的正式施行，工程总承包逐渐成为建筑行业转型升级的主要趋势。《工程总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。可见，工程总承包人承担工程的设计、采购、施工（EPC)或设计、施工(DB)等阶段工作，不属于传统的施工承包人，原《建设工程司法解释（二）》规定的优先受偿权是否对其适用并不明确。2021年1月1日，《民法典》正式施行。《民法典》第807条再次明确了“建设工程价款优先受偿权”。与之配套， 最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《建设工程司法解释（一）》”）。新《建设工程司法解释（一）》第35条延续了原《建设工程司法解释（二）》的规定，将工程价款优先受偿权的主体界定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，依然未对工程总承包人及其他承包主体是否享有工程价款优先受偿权予以明示。在工程总承包模式快速发展的当下，为妥善化解矛盾和纠纷，亟需对工程总承包模式下的优先受偿权适用问题予以厘清。建设工程价款优先受偿权的性质之争由来已久，始终是法学理论界的关注焦点。尽管不少学者运用比较法学参考其他国家的立法实践，认为建设工程价款优先受偿权属于一种法定抵押权（如瑞士）或法定留置权（如美国、加拿大），但均与我国立法理论不符，存在着难以自圆其说的缺陷。笔者认为，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，是国家从维护社会公平正义的角度出发，为对不同法律主体进行利益平衡，而直接赋予特定主体对某种特定的债权享有优先于其他债权人受偿的权利。建设工程价款优先受偿权来自于法律的直接规定，无须登记公示，在满足法律规定的条件下，承包人就当然地享有建设工程价款优先受偿权。
（一）、工程总承包人享有工程价款优先受偿权
根据《民法典》第807条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，建设工程价款优先受偿权的主体是“承包人”，即“建设工程合同”中的承包人。《民法典》第788条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，第791条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”由此推断，工程总承包人在理论上应当属于《民法典》规定的建设工程合同的承包人。由于《民法典》的规定较为原则，且新《建设工程司法解释（一）》仅规定了“施工合同”的承包人享有优先受偿权，其他类型承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，还须根据优先受偿权的性质来界定。比如，勘察、设计承包人是否享有工程价款优先受偿权的问题，在司法实践中就一直存在较大的争议。有学者持肯定观点，认为勘察、设计承包人对工程增值均有直接贡献，勘察、设计费即为承包人的工程价款，依法应享有优先受偿权。也有学者持否定观点，认为勘察、设计费一般额度不大，不需赋予优先受偿权，或者认为优先受偿权的立法目的在于保障农民工的生存利益。一些地方法院（如安徽省高院）明确规定“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持”，广东省高院曾明确规定建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。最高人民法院也倾向性认为建设工程价款优先受偿权制度不适用于勘察、设计承包人。因此，根据《民法典》并不能当然推论出工程总承包人享有建设工程价款优先受偿权。笔者认为，建设工程价款优先受偿权，虽然客观上有利于农民工工资的支付，但不是其立法的主要目的，建设工程价款优先受偿权本质是基于对承揽人利益保护的一种担保物权，是在发包人、承包人及发包人的其他债权人等众多主体之间的一种利益平衡，凡没有直接参与工程建设或改造的承包人均不享有该种法定优先权，而仅仅享有相应的债权。而直接参与了工程建设或改造的承包人，如果不赋予其相应的工程价款优先受偿权，则会造成发包人和承包人的利益失衡。因为直接参与工程建设或改造的承包人已将其对工程的投入物化到建设工程实体之中，在发包人未支付工程价款前，如果发包人在工程上设定了抵押，一旦抵押权实现，则相当于用承包人的工程款为发包人清偿了债务，明显有失公平，这正是设定建设工程价款优先受偿权的意义所在。工程总承包人作为工程建设的直接参与者，依法应享有工程价款优先受偿权。
值得指出的是，工程总承包合同在履行过程中，工程总承包人可能对部分工作内容进行分包。分包人直接参与工程建设，是否享有工程价款优先受偿权？根据新《建设工程司法解释（一）》第35条，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，可知只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权行使建设工程价款优先受偿权。此处“发包人”应仅指项目的总发包人，即项目业主，不应作扩大解释。因此，分包人不享有工程价款优先受偿权。事实上，因为分包人的工程价款包含在工程总承包人的工程款之内，在赋予了工程总承包人优先受偿权的情况下，无须再对分包人进行特殊保护。
前已论及，工程价款优先受偿权属于法定优先权，系基于法律的直接规定而创设，在缺乏法律明文规定的情况下，实际施工人难以突破法律和司法解释的规定行使优先受偿权。 新《建设工程司法解释（一）》第44条规定在转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利时，实际施工人可提起代位权诉讼。建设工程价款优先受偿权属于与工程价款有关的从权利，且不属于承包人的“专属权利”。因此，在转包人或者违法分包人不正当地放弃或者怠于行使优先受偿权的情况下，法律赋予了实际施工人代位行使优先受偿权的权利，这也从侧面论证了实际施工人本身并不享有建设工程价款优先受偿权。挂靠人作为实际施工人的一种，目前虽有判例以挂靠人与发包人建立了事实上的合同关系、挂靠人系实际承包人为由，认定挂靠人享有优先受偿权，但笔者认为，从文意而言，新《建设工程司法解释（一）》第35条规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，明确的指向是指与发包人签订了正式施工合同的承包人，而非建立合同关系的承包人，赋予挂靠人工程价款优先受偿权会带来法律适用上的混乱。此外，从优先受偿权的行使角度考虑，因挂靠人与发包人没有订立建设工程施工合同，其主体身份、工程价款金额、应付工程价款的日期等均难以认定，赋予挂靠人优先受偿权，在司法实践层面也会面临一定的困难。
（一）、工程总承包人的设计费属于工程价款优先受偿范围《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。对于工程总承包人的设计费、特别是总承包联合体中设计单位的设计费是否享有工程价款优先受偿权的问题，笔者认为，工程总承包无论采用EPC模式或DB模式，体现的都是设计和施工的紧密融合，设计行为与施工行为相互交叉，贯穿整个工程建设始终。与传统的设计、施工分离模式不同的是，工程总承包人的设计与施工是一个完整连续、不可分割的过程，其设计价值和施工价值共同物化到了建设工程实体之中，工程总承包人的设计费作为工程价款的有机组成部分，依法应享有工程价款优先受偿权。
（二）、工程总承包人的建筑安装工程费用属于工程价款优先受偿范围与《批复》将优先受偿范围限定为“工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”不同，新《建设工程司法解释（一）》第40条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。关于建设工程价款的组成，住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》界定了“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。因此，工程总承包人的建筑安装工程费用作为建设工程价款的组成部分，属于建设工程价款优先受偿范围，但逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等被排除在外。（一）、工程价款优先受偿权不以合同有效为前提
新《建设工程司法解释（一）》第38条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。由此推知，与发包人订立合同的工程总承包人，只要建设工程质量合格，不论合同是否有效，均可主张建设工程价款优先受偿权，这与新《建设工程司法解释（一）》第24条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的原则一致。
新《建设工程司法解释（一）》第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由此可知，即使建设工程未竣工，在已完工的建设工程质量合格的前提下，工程总承包人也可主张建设工程价款优先受偿权。
新《建设工程司法解释（一）》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。相较于《批复》以“竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”作为行使期限起算点所带来的争议，新《建设工程司法解释（一）》采用了与原《建设工程司法解释（二）》相同的规定，以应当给付建设工程价款之日作为起算点，具有更大的确定性和可操作性。在司法审判实践中，不少判决认为建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程价款优先受偿权应从发包人应付工程款期间届满之日起算。笔者认为，该观点混淆了建设工程价款请求权和建设工程价款优先受偿权。工程价款请求权受诉讼时效限制，其起算点为工程款支付期间届满之日。而优先受偿权的行使期限为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。优先受偿权作为一种法定优先权，其行使程序应是先主张权利，再实现权利，此与承租人在竞拍程序中的优先购买权相类似。承包人在法定期限内向发包人主张工程价款优先受偿权，即为行使优先受偿权。至于《民法典》第807条规定的“协议折价、依法拍卖”只是优先受偿权如何实现的可能路径，是行使的后续阶段。因此，自发包人应当给付建设工程价款之日起算与自发包人应付工程款期间届满之日起算是两个完全不同的概念。如果付款期限较长，超过了18个月，则承包人在付款期间届满后再主张优先受偿权，即面临失权的风险。此外，工程款因数额巨大，一般均为分期支付。对于分期履行的债权，由于各期债权的履行期限不同，如何行使优先受偿权在实践中也存在争议。有观点主张参照诉讼时效的起算规则，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”之规定，从最后一期工程款履行期限届满之日起算。部分法院也不认可承包人对进度款债权行使优先受偿权。笔者认为，基于优先受偿权的行使期限为除斥期间，在法律明确规定“自应当给付建设工程价款之日起算”的情形下，应对分期支付的每一期工程款从应付款之日单独起算，若该笔工程款自应付款之日超过了18个月，则承包人丧失对该笔工程款的优先受偿权。
自建设工程价款优先受偿权创设以来，无论是《批复》，还是原《建设工程司法解释（二）》，还是新《建设工程司法解释（一）》，均未对优先受偿权的行使方式作出明确的规定。笔者认为，优先受偿权作为一种法定优先权，无需登记和公示，承包人在满足特定的条件下即可当然享有。但优先受偿权作为形成权，承包人必须在法定期限内行使，否则即会丧失优先受偿权。通过诉讼或仲裁方式请求确认优先受偿权，是优先受偿权最为常见的行使方式。但除此之外，承包人向发包人以书面形式（比如“工程联系单”）明确表示主张优先受偿权，或在执行程序中申请对建设工程拍卖款参与分配主张优先受偿权等是否属于有效的行使方式，各地司法审判实践不一。比如江苏省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》就认为：“承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力”，对发函及其他行使方式不予认可。此外，对于书面发函形式，还有观点认为应有协议折价的意思表示和协议折价的内容（有些观点甚至要求发包人对协议折价内容不提异议），才能认定承包人行使了建设工程价款优先受偿权。笔者认为，优先受偿权作为一种对承包人进行利益保护的制度设计，应以便于承包人行使为原则，只要是能够体现承包人“主张优先受偿权”意思表示的合法方式即可，至于协议折价或者拍卖，属于法律明文规定的优先受偿权的实现路径，无需在行使优先受偿权的书面函件中体现。需要明确的是，发、承包双方未办理工程价款结算并不妨碍承包人行使优先受偿权。司法审判实践确认了承包人在未经结算以致工程款数额并不确定的情况下，可通过提起诉讼或申请仲裁以有效行使优先受偿权，即认可了在欠付工程款事实确定的情况下，工程款数额没有确定不会成为优先受偿权的行使障碍，也表明了优先受偿权的行使与最终实现优先受偿权是两个完全不同的概念。本文根据《民法典》和新《建设工程司法解释（一）》的相关规定，从建设工程价款优先受偿权的性质着手，区分了优先受偿权的行使和优先受偿权的实现两个不同的概念，在此基础上对工程总承包模式下优先受偿权的权利主体、受偿范围、行使前提、行使期限、行使方式等相关问题进行了分析和探讨。
1.《合同法》286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”；3.最高人民法院在《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》([2007]执他字第11号)：“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示。”；4.广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同”；5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已废止）第12条；6.最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书；7.中铁十九局集团有限公司与瑞云云计算研发建设有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案（（2019）京民终158号）。
