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非法集资广告的监管探讨 谢旭阳 摘要：非法集资广告不是《广告法》规制的广告，而是《防范和处置非法集资条例》禁制的广告。市场监管部门依法会同处置非法集资牵头部门开展广告监测，对于经处置非法集资牵头部门组织认定的非法集资，市场监管部门依法及时组织查处非法集资广告。由于《防范和处置非法集资条例》并未直接设定相关市场主体经营、发布非法集资广告的法律责任，故而相应法律责任的落实还得依照《广告法》相关规定处理。对于涉及广告费、代言费、代理费等广告经营发布资金费用的清退，市场监管部门依法仅负有协助、配合义务。 关键词：非法集资 广告 监管 非法集资广告不是《广告法》规制的广告，而是《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）禁制的广告，该条例第四条规定“国家禁止任何形式的非法集资”，其第十一条规定“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。” 一、非法集资的定义决定了广告监测不能单独胜任发现职责 《条例》第二条规定“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”既明确界定了非法集资的含义，又明确了非法集资的三个违法特征： 一是违法性，即“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。这方面的信息不可能在广告中反映，因为没有任何一部法律法规规定金融广告或者集资广告必须在广告中标注金融许可审批信息，更不会有人在广告中明示自己是违反金融管理规定的，虽然有些地方法规规定金融广告必须表明其金融产品或者金融服务（以下简称“金融产品”）的属性，但这种金融属性的表明或者标注根本不足以体现其许可审批情况的。 二是利诱性，即“以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式”。这点虽然可以从广告中明示的许诺还本付息或者投资回报信息获知，但暗示的信息有时也有判断困难的，但最关键的是许多金融产品或者类金融产品本身就是允许还本付息或者投资回报的，凭此根本无法判定违法与否的。 三是社会性，即“向不特定对象吸收资金”。社会性的“不特定对象”倒是一目了然的，但“吸收资金”的事实却是永远无法从广告中获知的，因为资金流动往来本是市场主体市场活动的正常表现，只有出现非正常的资金集中流动、归集等现象，才有可能反应出“吸收资金”的举动。必须要通过对广告主或者广告关联的市场主体的账户资金集中流入、归集情况作监测才有可能获知非法集资的迹象。因此，《防范和处置非法集资条例》在设置规定互联网监测、广告监测措施之外，还专门设置了资金监测措施，同时规定不管是互联网监测还是广告监测，都必须会同处置非法集资牵头部门共同进行，也唯有如此，将互联网监测、广告监测与资金监测很好地结合起来，才有可能发现非法集资的苗头来。 在非法集资的三大特征中，违法性才是其根本的特征，利诱性与社会性并非根本性的特征，因为绝大部分合法的金融产品也是具有利诱性，大部分合法的金融产品也是面向不特定的社会公众的。非法集资的违法本质就在于其“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，《条例》第十一条第一款规定“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。”现实中，股票的公开发行、慈善基金的公开募集、银行机构的揽储广告等等，都是面向不特定公众吸收资金的“集资”行为，唯一不同的就是这些行为都是经过金融监管机构许可批准的，它们都属于《条例》明示的“国家另有规定”之列的。 也正因为非法集资的的根本特征在于其“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，故而，想从广告中直接获悉判定相关广告是否属于非法集资广告是不科学、不客观的，唯有将互联网监测、广告监测与资金监测紧密结合起来分析研判，才有可能发现非法集资的端倪，而在此三者其中，资金监测又是最为关键的。 二、广告监测应当从关键词入手 《条例》第十九条明确将“（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；（三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；（五）其他涉嫌非法集资的行为”五类行为列为非法集资的重要嫌疑目标，广告监管自然应当将这五类嫌疑目标纳入非法集资广告监管的首要对象，尤其是“违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息”这类嫌疑行为，更是与广告宣传密切相关的。 广告监管需要从广告监测入手，而广告监测基本是采用关键词监测技术为主的，通过分析既往发生的非法集资广告，提炼出关键词等特征，实施搜索监测。按照《条例》第九条的规定，不允许企业、个体工商户名称和经营范围中使用的“金融”“交易所”“交易中心”“理财”“财富管理”“股权众筹”等字样或者内容，自然应当是广告监测的关键词，广告中出现这些字词的自然属于重点关注对象。并且依照《条例》第九条第二款规定，县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理部门等有关部门还应当建立会商机制，对于企业、个体工商户名称或者经营范围中包含《条例》上述明确规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，也必须予以重点关注，因为这类情形应该具有规避监管的意图比较明显，违法嫌疑更为突出。但即使搜索到存在这些关键词的广告，还并不能直接判断其是非法集资广告，必须由处置非法集资牵头部门组织认定，尤其是需要与金融机构的资金监测相比对，才能最终确定是否属于非法集资。《广告法》中规制的投资理财广告，因《广告法》第二十五条设置的三点准则：一是应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示；二是不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等；三是不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。这三个准则都是在广告中可以一目了然直接监测发现的，虽然暗示保本、无风险或者保收益等有些复杂但还是可以观察发现的，对于《广告法》规制的投资理财广告，市场监管部门是可以直接监测监管的。而非法集资广告，则是必须先断定为非法集资，才能确认属于非法集资广告，故而必须“会同”处置非法集资牵头部门共同开展监测，并经处置非法集资牵头部门组织认定非法集资之后，才有启动非法集资广告的查处程序。 三、对非法集资广告的查处还需回到《广告法》 《条例》规定“市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。”《条例》并未设定非法集资广告的法律责任，因此，对于非法集资广告的查处还得回归到《广告法》上来。 虽然《条例》并未明确设定设计制作发布非法集资广告的法律责任，但已经明确非法集资为国家禁止的行为，并规定除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告。因此，非法集资广告属于《条例》这一行政法规禁止的广告。对于《广告法》之外的其他法律、行政法规禁止的广告，《广告法》已经有明确的条款规制，一是《广告法》第九条第十一项“第九条广告不得有下列情形：（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”二是《广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”并且在其第五十七条第一项与第五项分别设定了法律责任——“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；”纵然最终的法律责任都是依据《广告法》第五十七条规定论处，但非法集资广告的定性如果不准确，法律条款使用不当也是构成行政违法的。 首先，《广告法》第九条是对广告内容违禁违法的禁制规定，其第十一项法律、行政法规规定禁止的其他情形，也必然应当为广告内容违禁违法且与该条前述十项列明的违法表现情形相类似的情形。非法集资广告的禁止，不在于其广告内容的具体表现违法，而是这类广告被《条例》普遍性禁止了。故此，将非法集资广告归类于《广告法》第九条第十一项是不正确的。 再看看《广告法》第三十七条，“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”《条例》明令禁止任何形式的非法集资，也即非法集资是被禁止提供的非法金融活动，是为行政法规明令禁止提供的金融产品，这个归类于《广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务”是非常合适的。 由此，对于经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的相关联广告，市场监督管理部门应当及时根据认定结果，启动行政处罚程序，组织调查，并依照《条例》第十一条第二款及《广告法》第三十七条、第五十七条第五项规定做出处罚决定。 《广告法》第五十七条的法律责任追究实行的是过错责任推定原则，只要实施了规定的违法行为就可以课处相应的法律责任。对于广告主而言，其是非法集资人，非法集资广告的发布其自然是知情的。而对于广告经营者、广告发布者而言，其对于非法集资广告的发布可能存在不知情的情况，但《广告法》第三十四条规定了广告经营者、广告发布者的查验核对义务，《条例》第十一条第三款又重申了这一查验核对义务，非法集资广告的最后发布往往意味着广告经营者、广告发布者在查验核对义务的履行方面是有疏忽大意的，也即具有过错的。当然根据现行《行政处罚法》规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。” 广告经营者、广告发布者因为履行广告查验核对义务不到位，发布了非法集资广告的违法行为，就出现了一个违法行为触犯二个法律条款的情形，既违反《广告法》第三十四条之规定应依照《广告法》第六十一条第一款规定处罚，又触犯《广告法》第三十七条之规定应依照《广告法》第五十七条第五项之规定处罚，这二类违法行为的法律责任又不一样，这就需要按照现行《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”之规定，依照《广告法》第五十七条规定确定罚款处罚，因为《广告法》第六十一条规定是“可以处五万元以下的罚款”，而《广告法》第五十七条规定是“没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”，显著高于其第六十一条设定的罚款数额了。 四、对于广告费代言费代理费的清退仅有协助、配合义务 《条例》第二十六条对非法集资行为的清退集资资金来源做了规定，其中明确规定在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益属于清退集资资金来源之一。同时《条例》也明确规定“处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资行为组织调查，有权要求暂停集资行为，通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记。”“经调查认定属于非法集资的，处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动”“根据处置非法集资的需要，处置非法集资牵头部门可以采取下列措施：（一）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；”“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。”“对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 很明显，《条例》的上述规定已然明确将非法集资的清退等处置工作交由处置非法集资的主责机构——处置非法集资牵头部门行使的。依照“法无明文不得为”“法定职责必须为”的依法行政原则，市场监管机关在非法集资的清退集资资金处置上并无明确具体的职责，但依据《行政处罚法》第二十六条“行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。”及《条例》“处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资行为组织调查，有权要求暂停集资行为，通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记。”“由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；”“为非法集资设立的企业、个体工商户和农民专业合作社，由市场监督管理部门吊销营业执照。”“对依照本条例受到行政处罚的非法集资人、非法集资协助人，由有关部门建立信用记录，按照规定将其信用记录纳入全国信用信息共享平台。”等规定，具有相应的协助、配合义务，当然这些协助、配合义务还应该以处置非法集资牵头部门的通知、协助请求为前提，并且协助、配合事项属于被请求市场监管机关职权范围内的，才能依法予以协助、配合。 五、注意其他非法金融活动防范处置的职能介入 《条例》第二条第二款规定“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置，适用本条例。法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的，适用其规定。”第三十九条规定“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”“法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照本条例的有关规定执行。其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。” 从以上规定看，银行、证券、保险、外汇等金融业务的法律、行政法规比较健全了，应当适用银行、证券、保险、外汇等金融业务的专项规定了。未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，也已经明确规定由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。而除此之外的其他非法金融业务活动，《条例》规定“法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照本条例的有关规定执行。”就有因之介入到其他非法金融业务活动防范和处置工作之中的可能，但这方面的职能介入也仅应限于《条例》已经明确的职能的，虽然行政机关的职能是法定的，但管辖事务范围可能会因《条例》既有原则规定的细化与补充而被扩大了。 |
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