【实务】张宏亮：破产清算中担保权人变现权的理想与现实

按照我国民法典规定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保权人可以与债务人协议以担保物折价，也可以请求法院或者自行将担保物予以拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得价款优先受偿。担保物折价或者变卖的，应当参照市场价格。但是，当作为债务人的担保人一旦进入破产清算程序，担保权人对担保物的上述变现权将受到一定的限制。

一、破产清算中担保权人对担保物变现权的理想

在破产清算程序中，决定如何对债务人财产予以管理、变价、分配的主要是经债权人会议表决通过或者债权人会议虽未表决通过但法院裁定确认的债务人财产管理方案、破产财产变价方案以及破产财产分配方案等破产文件。而现行破产法在规定债权人会议对前述破产文件进行审议表决时，对对债务人的特定财产享有担保权的债权人（以下简称“担保权人”）的表决权进行了严格限制。破产法第五十九条第三款规定，担保权人未放弃优先受偿权利的，对于破产财产分配方案不享有表决权。[1]而对于债务人财产管理方案和破产财产变价方案，担保权人虽然依法享有表决权，但是依据破产法第六十四条规定，其所享有的却是不完全的表决权，即只是在统计债权人人数时计算在内，而在统计债权金额时并不计算在内，也就是“只计人头不计债权额”的表决权。[2]正如有人指出的，由于实践中担保权人主要是银行等金融机构，因此在人头上也毫无优势。由此看来，即使对于财产管理方案和变价方案，担保权人也并没有真正的表决权。[3]

现行破产法之所以作上述规定，从曾参与我国企业破产法立法工作的人员撰写的条文释义中似能找到端倪。在对破产法第一百零九条进行释义时，[4]立法者认为，“对于破产财产中的特定财产享有担保物权的权利人，可以不受破产程序的约束。在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿。”[5]这种观点从现行破产法制定过程中的多个版本的草案当中也能体现出来。[6]学者也认为，鉴于破产法对担保权人关于财产管理方案、变价方案和分配方案的表决权作了上述限制，加之其第十章第二节关于变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题，因此从体系解释上应当认为破产法第一百零九条指的是破产宣告后，担保权人可以直接自己将担保物变价。具体变价规则则需要参照民法典的有关规定进行。[7]《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）（以下简称“破产审判会议纪要”）与前述观点一致，其第二十五条规定：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”

由此可见，按照现行破产法的逻辑，担保权人之所以对属于破产财产的担保物的管理、变价以及分配没有或者几乎没有表决权，是因为相较于普通破产债权人，其有直接变现权和优先受偿权的更加有力的保障。担保权人原则上可以不受破产清算程序的限制，对担保物直接变价处置，并就处置价款优先受偿。所不同的是，有人认为对担保物的变现权须通过破产管理人行使，有人认为担保权人自己可依据民法典的相关规定直接行使。基于前述假设，有学者甚至得出相比较美国法和德国法，我国破产法的规定更“偏袒”担保权人的结论。[8]

本节注释

[1] 《中华人民共和企业破产法》第59条规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”

[2] 《中华人民共和国企业破产法》第64条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”

[3] 参见许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第338页。

[4] 《中华人民共和企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”

[5] 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第150页。该书前言部分写道：“为配合企业破产法的学习、宣传，帮助读者理解这部重要法律各条规定的内容，全国人大常委会法制工作委员会参与企业破产立法工作的同志编写了本书，供学习参考。”

[6] 虽然所处位置不尽相同，但多个版本草案基本都有下述两条规定：一、对破产人的财产或者权利享有的抵押权、质权和留置权等担保物权为别除权，该权利人为别除权人。别除权人享有就别除权标的物优先受偿的权利。二、别除权人行使其权利不受破产清算程序和和解程序的约束。别除权人行使别除权而未能完全受偿的，就其未受偿债权部分，依照破产清算程序或和解程序行使其权利。在破产清算中，别除权人放弃优先受偿权利的，依破产清算程序或和解程序行使其权利。但破产人以其财产为第三人提供物权担保的除外。参见陈夏红编著：《企业破产法注释》，北京大学出版社2021年版，第471-473页。

[7] 参见许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第338页。

[8] 参见许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第338-339页。

二、破产清算中担保权人对担保物变现权的现实

然而理想虽然很丰满，但现实往往很骨感。在司法实践中，担保权人要想不受破产清算程序中财产管理方案、变价方案甚至是分配方案的限制而直接行使或者请求管理人行使对担保物的变现权从而优先受偿，往往十分困难。主要原因可能有以下几个方面：

1

其一，管理人或许会认为单独处置担保物会降低其他破产财产的价值，或者增加其他破产财产的处置难度，从而缺乏支持担保权人对担保物行使变现权的意愿，往往以上述破产审判会议纪要第二十五条但书条款为依据对担保权人的请求予以拒绝；

2

其二，在实践当中，担保权人对担保物行使优先受偿权的范围并非总是清晰明确的，有时候会与其他债权人产生冲突，从而导致管理人在整体理清债权债务及破产财产基本情况前，不敢轻易直接变现担保物并对担保权人予以优先分配。比如在房地产开发企业破产案件中，对作为抵押物的在建工程进行处置后，除了抵押权人要求就变价款优先受偿外，还经常涉及工程款债权人优先受偿的问题。在进行分配之前，管理人需对两者各自能够优先受偿的范围以及承担的费用等进行合理厘定；

3

其三，实践中企业大部分财产上附有担保权的情形并不少见，破产程序中管理人的相当多工作是清理担保权，如核实担保物权的真实性，尤其是保管和维护担保物等，对此产生的费用理应由担保权人来承担。但对于破产费用普通债权人与担保权人之间如何分摊，以及担保权人相互之间如何分摊，都经常充满争议，导致管理人不能简单支持担保权人对担保物的变现权和优先受偿权；

4

其四，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（法释〔2007〕9号）（以下简称“管理人报酬规定”）规定，担保权人优先受偿的担保物价值并不能计入确定管理人报酬的基数，管理人要想以对担保物的维护、变现、交付等管理工作收取报酬，需要与担保权人进行协商。而控制担保物的变现节奏和分配节奏，往往成为管理人与担保权人进行协商的有力筹码。

综上，实践中担保权人不但不能如立法者所设想的那样享有对担保物的直接变现权从而得到更充分的保护，而且鉴于现行破产法的规定，也不能如同普通破产债权人一样对财产管理方案、变价方案等充分行使表决权，其结果是导致担保权人对管理人变现担保物彻底失去控制，常常陷于十分不利的境地。

三、如何使理想贴近现实

仔细分析现行破产法对担保权人有关财产管理方案和变价方案的表决权规定，也存在逻辑上的不一致。如果认为担保权人对担保物可以径行行使直接变现权，不受前述两方案的约束，那么如同对破产财产分配方案表决权的规定一样，法律就应当规定担保权人如果未放弃优先受偿权利的，对于财产管理方案和变价方案也无表决权。如果担保权人对担保物的变现权由于种种原因受到限制，担保物与其他破产财产一样需要受到财产管理方案和变价方案的约束，那么就应当赋予担保权人对该两个方案完全的表决权，因为这两个方案恰恰对担保权人的影响更大或者至少和普通债权人具有相同的影响。目前破产法仅赋予担保权人对财产管理方案和变价方案以只计人头不计金额的不完全表决权，其道理如何，令人费解。有人解释“这样规定是为了平衡有财产担保债权人和无财产担保债权人的利益，防止决议拖延不决，难以通过，从而提高债权人会议的效率。”[1]而究竟如何平衡，令人困惑。

实事求是地说，立法者基于形式逻辑进行的制度设计当然有其合理性，而现实中管理人基于种种考虑不同意担保权人对担保物直接行使变现权或者不配合担保权人行使变现权也并非毫无道理。一个可行的做法是在坚持既有制度设计的同时，应当承认现实的复杂性，以期做出适当全面的规范。对此，笔者认为，现行破产法在规定如何表决通过破产重整计划草案时，对出资人权益的保护方式值得借鉴。原则上由于企业进入破产程序，在公司资不抵债的情况下，股东因不存在资产权益，因此并不赋予其对重整计划草案的表决权。但是，如果重整计划草案涉及到出资人的权益调整事项，例如债务人是因具有明显丧失清偿能力可能而进入破产程序的，则破产法特别规定此种情形下应当设出资人组，对该事项进行表决。[2]

同此原理，如果担保权人对担保物能够直接行使变现权并优先受偿，即担保物不受财产管理方案和变价方案的约束，担保权人能在破产清算程序之外随时受偿，则破产法当前的规定可以坚持，甚至当前赋予担保权人对管理方案和变价方案的不完全表决权也可以予以删除，以确保逻辑上的一致性；但如果担保权人的直接变现权基于各种理由被破产管理人限制行使，担保物与其他破产财产一道受到财产管理方案和变价方案的约束，且担保权人的受偿需要财产分配方案一并规范，那么此时由于财产管理方案、变价方案以及分配方案涉及到了担保权人的权益，应当赋予其对该三种方案如同普通债权人一样完全的表决权。笔者将此称之为担保权人对担保物的变现权要么直接实现，要么通过充分的表决权来实现。其实对于担保权人来说，比不能行使对担保物的直接变现权更损害其利益的是，在直接变现权被限制的基础上，对于决定包括担保物在内的破产财产管理方式和变价方式的财产管理方案和变价方案几无表决权，对于包括优先债权应当承担多少破产费用、优先债权人之间如何受偿等在内的破产财产分配方案甚至丧失表决权。因此，与其有其名而无其实，不如承认管理人对担保权人行使直接变现权享有结合实际情况的较大的裁量权，从而在担保权人直接变现权被限制的情形下对其权益保障提供一定的救济途径。

另外，如学者所言，赋予破产管理人更大的变现权限，允许更为灵活的变现规则，有助于实现担保物价值的最大化，是未来担保物变现规则的改进方向。[3]因此，对于破产管理人基于种种理由将担保物通过财产管理方案和变价方案统一进行管理和处置的情形自不必说，即使是管理人同意担保权人的请求，准予担保物直接在前述两方案之外予以处置变现，笔者认为，除了质押物和留置物等被担保权人直接控制的外，也应当由管理人来直接行使变现权，以杜绝其他破产债权人对担保物的变现过程所可能产生的质疑。

当然，由于现行破产法第六十四条就此问题规定的比较明确，基本不存在通过解释更改其意思的空间，因此仅仅依靠司法解释或者法院判例难以解决，只能期待破产法修订时再予以完善。

本节注释

[1] 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第97页。

[2] 《中华人民共和国企业破产法》第85条规定：“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”

[3] 许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第343页。

四、法定特别优先权人的权益保护

别除权是破产程序中的一个重要概念，是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。[1]别除权既包括有财产担保的债权，又包括法定特别优先权，对此一般没有争议。但令人不解的是，虽然在现行破产法制定过程中，多个版本的草案都曾经使用过“别除权”的表述，[2]但最终现行破产法却并未直接使用“别除权”的表述，而是表述为“对债务人的特定财产享有担保权的债权人”或者“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，这在实践中会出现争议，即“对债务人的特定财产享有担保权的债权人”是否包含诸如工程价款优先受偿权人等法定特别优先权人？

优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。其中对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权，为一般优先权，如职工债权、税收债权的优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权，为特别优先权。[3]对于法定特别优先权，是否能将其归属于担保物权，虽然有学者对此持肯定意见，[4]但远未成为司法实践中的普遍共识。而且实践中破产管理人往往基于多收取管理人报酬的冲动，有不将法定特别优先权认定为有财产担保债权的强烈倾向。因为按照管理人报酬规定，如果将法定特别优先权认定为有财产担保的债权，那么管理人就该部分收取管理人报酬将只能与债权人进行协商，协商不成只能由法院予以确定。而且无论是协商收取的报酬数额还是双方协商不成经法院确定的报酬数额，都将远远低于将此类债权作为非有财产担保债权所能收取的报酬数额。[5]

实践中不将法定特别优先权认定为法定担保物权的做法，可以避免法定特别优先权人遭遇上文提及的担保权人的不利局面，因为法定特别优先权人无论是对财产管理方案、变价方案，还是对分配方案都享有和普通破产债权人一样的表决权。当然，这显然也造成了担保权人与法定特别优先权人在破产法上的不平等，即同样都可以就特定破产财产优先受偿（法定特别优先权甚至可能比担保物权更优先），但只有担保权人的相关表决权受到限制。甚至在两者出现冲突时（例如在建工程抵押权人与工程款债权人之间），还可能出现法定特别优先权人利用表决权侵害担保权人利益的情形。

对此，建议在破产法修订时可以直接使用“别除权”的概念，并对其范围予以适当列举，以消除争议。在此基础上，按照上文所说，可以规定原则上别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束，其因此对财产管理方案、变价方案及分配方案没有表决权。但如果因管理人限制别除权人直接变现权等的行使，财产管理方案、变价方案及分配方案涉及别除权人利益的，则别除权人应当对其享有与普通债权人相同的表决权。而在目前情况下，为了解决担保权人与法定特别优先权人之间的实质不平等，可通过司法解释或者实际案例对破产法第五十九条第三款规定中的“对债务人的特定财产享有担保权的债权人”本着同类债权相同对待的原则进行扩大解释，认为其既包括有财产担保的债权人，也包括就特定财产享有优先受偿权的法定特别优先权人。

本节注释

[1] 参见王欣新著：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第355页。

[2] 参见陈夏红编著：《企业破产法注释》，北京大学出版社2021年版，第471-473页。

[3] 参见王欣新著：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第366页。

[4] 参见王欣新著：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第367页。郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期，第37页。

[5] 《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：……担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。……”第13条规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”

五、有财产担保债权未能优先受偿部分的性质

破产法第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”其中，对于担保权人行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权“作为普通债权”如何理解，实践中存在一定的分歧。一种理解是联系破产法第五十九条第三款的规定，只要担保权人未事先明确放弃优先受偿权利的，那么其债权整体即为有财产担保的优先债权，该性质不因实际中其仅有部分能够获得优先受偿而改变。因此，此处的“作为普通债权”仅指作为普通债权受偿，而不是其性质也已转变为普通债权，享有普通债权在破产程序中的相关权利。

另一种理解为此处的“作为普通债权”不仅仅指未受偿的债权作为普通债权受偿，而且指其同时享有普通债权在破产程序中所享有的权利。

笔者赞成该观点：首先，未能优先受偿部分的债权由于实际上已经不存在担保物权的担保，丧失了优先性，自然转变为了普通破产债权，因此也应当享有普通债权所应当享有的一切权利，当然包括对破产财产分配方案等在内的各种方案的完全表决权，因为该部分债权从此刻起与其他原本就为普通债权的债权一样，受到了债权人会议待表决方案的同等影响。

其次，依据破产法第五十九条第三款规定，如果担保权人在债权申报过程中，或者在分配方案提交债权人会议表决之前，以书面形式向管理人明确放弃担保权，那么其就对破产财产分配方案和和解协议享有表决权。其根本理由在于，民事权利可以放弃，一旦担保权人放弃了担保权利，其所享有的债权在性质上即转变为普通债权，自然应当享有普通债权在破产程序中所应当享有的权利。准此以言，破产法第一百一十条后半部分“放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”中的“作为普通债权”指有财产担保债权已转变为普通债权，享有普通债权在破产程序中的各项权利，对此应不会有太大争议。而破产法第一百一十条同时规定，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权“作为普通债权”，其表述和放弃优先受偿权利的表述完全相同，因此，也应理解为未受偿的债权不仅应当作为普通债权受偿，还应当享有作为普通债权对分配方案的表决权等其他权利。

最后，在该情形下，有财产担保债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的债权金额已经确定，从而其作为普通债权享有表决权所代表的债权金额也已经确定，实践中也不存在管理人无法计算表决结果的问题。[1]

此外，对于在未优先受偿之前，债权人就明确放弃部分债权的优先受偿权利，形成同一债权人既享有部分有财产担保债权又享有部分普通债权的情形，也应当承认债权人就该部分普通债权对分配方案所享有的表决权。因为民事权利可以自由处分，允许债权人放弃全部债权的优先受偿权利，当然也就没有理由禁止债权人放弃部分债权的优先受偿权利，因为金钱债权天然具有可分性。因此，承认债权人放弃全部优先受偿权利的债权作为普通债权对分配方案享有表决权，基于同一法理自当承认债权人放弃部分债权的优先受偿权利，从而就该部分债权作为普通债权对分配方案享有表决权。但是对于债权人并未主动放弃债权的优先受偿权利，按照担保物的评估报告及市场行情来看，担保物的变价款必然无法全部清偿有财产担保债权，客观上必然有部分债权会作为普通债权受偿的情形，虽然个别地方司法文件中规定对于超出担保物评估值以外的债权可作为普通债权对分配方案等享有表决权，[2]但笔者持否定的态度。

一方面因为此种理解与破产法第一百一十条的规定不相符，“行使优先受偿权利未能完全受偿”与行使优先受偿权可能不能完全受偿，甚至与行使优先受偿权将不能完全受偿的含义毕竟并不一致。某一债权属于有财产担保的债权是对该债权的整体认定，除非债权人主动放弃部分债权的优先受偿权利而使该部分转为普通债权，或者实现担保权后剩余部分实际转为普通债权，否则其整体性质依然应当为有财产担保的优先债权，此不因担保物评估值的多少而受影响。另一方面，在此种情形下，担保物评估值与实际变现价值往往存在巨大差异，应当由变价款承担的税费等亦尚不能确定，因此将来债权人将有多少债权作为普通债权受偿也不确定，导致该债权人所代表的有表决权的债权金额难以确定，因此赋予其表决权也不具有可操作性。

最后还有一个问题，上述情形计算表决结果时对债权人人数如何计算？笔者认为，对于破产财产分配方案和和解协议，自然作为一个债权人来计算。对于债务人财产管理方案和破产财产变价方案，也应当本着债权人平等的原则，按照一个债权人来计算。但是对于重整计划草案，则应当按照不同的表决组分别计算人数。

本节注释

[1] 前文提及的现行破产法制定过程中多个版本草案的规定也支持笔者的观点。参见陈夏红编著：《企业破产法注释》，北京大学出版社2021年版，第471-473页。

[2] 《陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》（2020年12月31日）第86条第3款规定：“经评估的担保财产价值不足以清偿担保债权，对该财产享有担保权的债权人同意对超出评估值以外的债权按普通债权清偿的，可以将评估值作为该笔债权在担保债权组的表决额，剩余金额作为其在普通债权组的表决额。”当然，该条规定赋予超出担保财产评估值以外债权以普通债权的表决权有“对该财产享有担保权的债权人同意对超出评估值以外的债权按普通债权清偿的”限定，似乎意味着债权人应对评估值以外的债权的优先受偿权利予以放弃，如此，则与上文所说的在未优先受偿之前，债权人就明确放弃部分债权的优先受偿权利，形成同一债权人既享有部分有财产担保债权又享有部分普通债权的情形相同。

六、未经登记的动产抵押权人的权益

我国民法典规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。[1]之前学者一般认为其他破产债权人原则上不被视为此处的善意第三人。善意第三人的问题只有在第三人就抵押权标的存在直接交易的前提下才会产生，只有在交易中产生直接利益，具有直接法律关系的当事人才有可能成为善意第三人。[2]但是，于2021年1月1日起开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）对上述问题采取了相反的态度，其第五十四条在规定未登记的动产抵押权的效力时，第四项明确规定：“抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”[3]其道理在于，一般情况下，债务人的无担保债权人仅得请求给付，并不能支配作为担保财产的责任财产，与担保权人的变价权和优先受偿权所体现的支配性不在同一层次，因此，动产抵押权虽未经登记，但亦可对抗无担保债权人。但是，一旦债务人进入强制执行程序和破产程序，已通过强制执行程序查封、扣押抵押财产的债权人、破产债权人与抵押权人对于抵押物即形成了争夺关系，如果该抵押权未经登记，则不能对抗查封、扣押债权人和破产债权人，后者就应当属于法律保护的“善意第三人”。[4]正如论者所言，担保制度司法解释作出如此规定[5]的原因主要在于响应和贯彻民法典关于消灭隐形担保的基本思想。[6]隐形担保的泛滥会在很大程度上危害交易安全，损及不特定第三人的利益，导致社会成本过高。[7]具体到破产程序，如果承认未经登记的动产抵押权的对抗效力，在实际操作中将会对破产程序的进行带来极大的不确定性，甚至会滋生譬如债务人与债权人恶意串通倒签合同损害其他债权人利益的道德风险。[8]

因此，按照担保制度司法解释的规定，在破产程序当中，如果动产抵押未经登记，则该抵押权不得对抗破产债权人或者管理人，也就是说未经登记的动产抵押权人不享有破产法上的别除权，其应当作为普通破产债权人行使权利。按照该司法解释第六十七条规定，对于所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权也应作同样对待。实际上，我国目前的制度安排更加接近美国和日本的相关做法。如学者介绍，美国破产法对它们在破产中的清偿采取了相当严格的态度。因此，美国在物权法上虽然采取的是登记对抗规则，但在破产法上采取的实际上是登记生效的规则。类似地，在日本，主流学说也认为诸如“破产债权人”“扣押债权人”与“参与分配债权人”是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。[9]

本节注释

[1] 《中华人民共和国民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

[2] 王欣新著：《破产法（第四版）》，中国人民大学出版社2019年版，第160页。同时还可参见许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第403页。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”

[4] 参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第342-347页。庄加园：《动产抵押的登记对抗原理》，载《法学研究》2018年第5期；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第132页，转引自程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第343页。

[5] 包括对所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第67条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的'善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”

[6] 最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第562页。

[7] 纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，载《法学家》2021年第1期，转引自最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第562页。

[8] 参见程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第346页。

[9] 龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期，第149页，转引自许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第404页。

责任编辑：蔡栩