民行交叉｜土地出让合同属行政协议还是民事合同？

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最近进入了事务+培训并行的状态，许久未撰写更新学习笔记，细数拖更的时间越长内心越不安，就像小时候放暑假长时间未完成作业的不安感一样。

实务中接触到一个案子，是在多年以前某地区国土管理所（现自然资源局的派出机构）与某公司签署的《土地出让合同》发生纠纷后，现该区自然自然局派出机构诉该公司要求认定合同无效，法院按民事案由受理了，在分析研究该案法律适用及答辩路径时脑海突然穿插法考里行政法的相关知识，该《土地出让合同》是否属于“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织签订的具有行政法上权利义务内容的行政协议？

行政协议是一个矛盾的综合体，一半是海水，一半是火焰。一方面就像民事合同一样具有合意性的基本特征，如双方当事人协商一致达成合意等。一方面又具有鲜明的行政性，如必须有一方协议主体是行政机关，协议的订立、变更、履行和解除，都是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，行使自身优益权而开展的“官管民”活动。《土地出让合同》亦兼具“行政性”和“合同性”的双重特点，既要遵守《土地管理法》等行政法律规范又要遵守《民法典》合同编及司法解释等民事法律规范，实务上对认定为行政协议或民事合同的观点同时并存，有所分歧。那么在遇到此类合同的纠纷应当走何种程序？民事和行政哪种程序会更有利解决的纠纷？笔者试图将研究、检索到的一些规范、各方观点及实务应用归纳总结于本文。

行政协议的特征

首先与民事合同相比，行政协议具有以下四个方面的特点：

1、目的要素。行政协议与民事合同最大的不同就是在于目的追求的不同。行政协议的目的是为了实现公共利益及行政管理目标，即追求的是公法上的目的。

2、主体要素。行政协议的一方必须是行政机关。行政协议中，合同双方的主体地位是不完全平等的，而是管理与被管理的关系，行政主体始终处于主导地位。

3、意思要素。既有双方性，又有单方性。当然，行政协议的签订方式是平等协商，但是撤销、变更和解除主要取决于行政机关的单方一致。因为行政机关可以根据国家行政管理、或者公共利益的需要单方变更或者解除，而作为当事人一方只能被动地接受，此即行政机关的“行政优益权”之体现。（当然行政机关单方解除必须具备职权和法律上的合理依据，导致向对方财产损失的应予合理补偿。

4、内容要素。行政主体和行政相对人签订合同约定的内容是行政法意义上的权利义务。

司法实践的分歧

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现行有效，2005年8月1日起实施），以及《全国人大常委会法制工作委员会就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的答复》（现行有效，2004年12月25日发文）中的有关观点，《土地出让合同》属于民事合同。

但在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（现行有效，2018年7月23日起施行），以及2020年7月出版的最高人民法院行政审判庭《行政协议解释理解与适用》中的有关观点，《国有土地出让合同》、《国有土地使用权出让协议》等应属于典型的行政协议。

在最高院发布的案件中也不难找到两种不同的观点：在最高人民法院在2020年12月25日的（2020）最高法行申13827号案件中，认为国有土地使用权出让合同不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。而在2021年1月14日的（2020）最高法行申11747号案件中，最高人民法院则从签订主体、目的要素以及权利义务关系角度分析认为案涉国有土地使用权出让合同属于行政协议。

观点争论

长期以来，土地出让方的土地管理部门作为国有土地使用权出让合同的出让方兼有行政管理者和合同相对人的双重身份，所以学界及实务界对该类合同始终存在民事合同与行政协议之争。归纳起来，目前对于土地使用权出让合同的性质大致表现为三种观点：民事合同说、行政协议说、民行并行说。

最高院第一巡回法庭的观点：摘录自2018年《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》

第22条：国有土地出让协议应属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。

最高院行政审判庭的观点：摘录自2020年版的最高人民法院行政审判庭《行政协议解释理解与适用》

2.3：符合行政协议的定义。

从目的要素看，国有自然资源基于其社会主义公有制的性质，政府对国有资源的管理使用包括出让、划拨等，均是为了实现公共利益或者公共服务目标；从协议内容看，无论出让项目是用于公共设施建设还是城市规划改造需要，均与政府履行行政职责和完成行政管理任务相联系；从双方权利义务关系看，国有自然资源出让协议的签订和履行，行政机关往往享有法定特权(优益权）,例如基于社会公共利益或者法定事由单方收回自然资源使用权等，具有行政法上权利义务的特点。

2.5：国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼。

国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼，有利于解决土地出让领域的种种乱象，推进政府守信践诺。在国有土地使用权出让协议案件的审判中，必须通过强化包括行政审判在内的公法监督，筑牢制度的笼子。

2.6：国务院自然资源管理部门书面答复该类协议属于行政协议。

原国土资源部答复函认为国有自然资源使用权出让协议是行政协议的重要类型，是政府作为国有自然资源资产的代表行使所有者权能的体现，不管是不是一个部门管，只要资源配置是政府行使职能的行为，都应当纳入行政司法监督。一是现行土地管理法、房地产管理法、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》等法律法规都是将合同当事人(国土资源行政主管部门）作为行政主体表述的。二是《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》规定，对收回国有土地使用权不服提起行政诉讼的，属于行政诉讼受案范围。三是此类协议具有明显的公益性质，应当优先适用公法规则。国务院自然资源管理部门的意见非常明确。

但是：最高院行政审判庭虽然认为土地使用权出让协议应当纳入行政诉讼受案范围，但在该部分论述后亦表示，“在审委会讨论过程中，有的委员提出，对于该类协议属于民事合同还是行政协议还存在较大争议，同时，民事审判部门还在执行相关司法解释。建议本次司法解释暂不列入。最终，本解释没有采用'国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议’的表述，而是采用'矿业权等国有自然资源出让协议’的表述。”

最高院民事审判第一庭的观点：摘录自2017年出版的《土地使用权合同解释理解与适用》

3.1：所有权人身份出让创设物权。

土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为。土地使用权作为土地所有权派生的一种用益物权，已是立法机关和理论界及司法实务界的共识，并体现在我国目前正在草拟的物权法草案中（2020年5月已通过，即《中华人民共和国民法典》物权编）。

最高院民事审判第一庭认为：国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。而且土地使用权出让合同的属性问题在立法机关已有定论，因此采纳土地使用权出让合同为民事合同的观点。

民行并行说

笔者认为，结合近年来最高院对此问题的一些观点与看法，学界及实务界经过不断研究及发展，偏向认为《土地出让合同》属“民行并行说”的观点应为多数。行政协议本就具有行政和协议的双面性特点，行政协议诉讼也具有行政和民事两种诉讼规则的特点；土地出让合同也兼备公法关系和私法关系，无论是一刀切地认定属于行政协议或民事合同均不足以平衡其民事权利和行政优益权的权利冲突。如在笔者遇到的案件中由于当地政府土地管理的历史遗留问题，若一刀切地认定属于行政协议，则按照行政诉讼最重要的原则，即“全面审查原则”与“合法性审查原则”，这就意味着需要对行政协议的订立、履行进行全流程、全方位的审查。则有可能引出等多的历史问题，与当事人期待的结果相违背。而且，行政诉讼程序一经启动，人民法院即应对被诉行政行为是否合法进行审查监督，这种司法审查监督不受原告是否提出相应请求的影响，其审查范围和裁判方式亦不完全受原被告诉讼请求的限制。

但若归为民事合同，则意味着仅需要依据民事规则进行审查，首要的价值在于尊重当事人双方和“合意”，相对可控且可以避免引发不必要的麻烦，而且行政机关在未行使行政优益权时，仅适用民法和民事诉讼法的相关规定亦并无不妥。

综上所述，土地出让合同在性质上兼具民事合同及行政协议的观点更能够平衡民事权利与行政优益权的冲突；在行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释目前亦尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围下，受诉法院可尊重当事人选择的纠纷解决路径，甄别当事人的争议焦点，从而确定法律适用，解决纠纷。

对于实务应用和程序对比等问题后文再续。

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