涉赌案件辩护系列之利用网络开设赌场的代理投注行为认定问题

涉赌案件辩护系列之

利用网络开设赌场的代理投注行为认定问题

基本案情

2016年5月底，被告人杨某生在其位于某县某某镇某某村住处，通过电脑网络下载“申博百家乐”赌博软件，注册开通账号为cak0760508的该网站会员，并使用其名下账号为62×××12的农业银行卡和账号为62×××49的某县农商银行卡用于接收、流转赌资。此后，被告人杨某生利用该网络赌博账号供本人或接受参赌人员卢某、朱某1、黄某、彭某、陆某、赖某等人投注，兑换筹码额与现金比例为一比一，被告人杨某生按洗码总量千分之八获取返利。

从2016年6月6日起至6月29日案发时止，被告人在该网站的投注金额为人民币6279325元。截至2016年6月29日止，被告人杨某生用于接收、流转赌资的农业银行卡账户余额为人民币4291.13元，某县农商银行卡账户余额为人民币16193.62元。

裁判理由

根据本案现有证据，2015年5月底至6月29日案发，参赌人员卢某、朱某1、黄某、彭某、陆某、赖某多次到杨某生位于某县某某镇某某村的家中，委托杨某生帮忙投注，杨某生使用“申博百家乐”赌博网站提供的账号和密码直接为6名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中赚取千分之八的返利。现无证据证实杨某生在赌博网站上的账号设置有下级账号，cak0760508的会员账号及密码都是由杨某生掌握，参赌人员仅是把赌资交给杨某生，投注的过程也是由杨某生代为完成。

因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明杨某生在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不属于司法解释规定的为赌博网站担任代理，不符合开设赌场罪的构成要件。对于赌博网站给予杨某生千分之八的返利，并非是赌博网站后台管理者给予的利润分配，即杨某生不是赌博网站的股东，不参与利润的分配，而是赌博网站对于网站会员参与投注的激励机制，赌博网站系统自动对赌资流水账的返利，符合杨某生“聚众赌博”营利的主观目的。

综上，杨某生没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为符合刑法规定的“聚众赌博”构成要件，杨某生行为应认定为赌博犯罪。

评析意见

一、相关法律规范

2005年05月11日，最高人民法院 最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

2010年08月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

二、何为“代理”

“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为，“代理”不仅要对行为后果负责，而且要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或直接开设赌场的庄家共同承担刑事责任。

根据意见第三条第五款规定，认定“代理”的条件：一是要在赌博网络上注册账号，“代理”不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是其与该赌博网络产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号，即反映其名下发展的注册会员情况。从法律逻辑上看，“有证据证明A，则B”这一命题只能得出“若非B，则没有证据证明A”，而无法推导得出“无证据证明A，则非B”。由此，该规定不能得出无证据证明有下级账号的，不应当认定为赌博网站的代理，即有下级账号显然不能成为认定代理的充要条件。从《意见》的出台背景看，囿于网络赌博的跨地域性、虚拟性，证据常常难以满足代理须有三名下线的要求，故通过账号下设有下级账号推定代理有助于遏制赌博网站以金字塔形证据的简化和网络赌博的打击。

因此，该规定属于强调性规定，并非是对《意见》第一条第（三）项的额外限定。《意见》第三条第五款对代理账号设置下级账号认定为代理的规定是对实践中该类特殊情况的强调，意在提示司法人员注意该种情况可以直接认定为赌博网站的代理，而不是对《意见》第一条第（三）款的限制，即使赌博网站的代理账号没有设置下级账号，如果符合代理的构成要件，当然可以认定为代理。而究其本质，代理行为的违法性本质在于将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来，实现赌博资讯与赌博资金的流转，账号的性质不影响“代理”行为的认定。故，本案中法院认定“没有证据证明杨某生在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不属于司法解释规定的为赌博网站担任代理，不符合开设赌场罪的构成要件”的观点值得商榷。

延伸问题

掌握代理账号，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，按照进入链接参赌的人头数或赌资抽取费用是否能认定为“代理”？

根据《意见》第一条第三项的规定，只有担任赌博网站代理并接受投注的，才能认定为开设赌场罪。而对于不接受投注，仅提供赌博网站链接或广告等方式发展会员的行为人来说，其虽然也是通过所发展的会员人数抽头渔利，但其行为实质与开设赌场罪的网站代理存在本质的区别，尤其在对赌资和赌局的控制力不同。赌博网站代理对接受的投注资金具有一定的支配和控制，且其对下级账号的金额、抽水等具有一定的控制性，“相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场罪的实行犯完全正确。”而对于仅通过提供链接等方式发展会员的行为人来说，其虽然也通过其发展的会员人数来获取抽水，但其对所发展的会员的赌博情况、投注的赌资、抽水的比例等均没有控制力，其账号只能查看注册会员的人数，不能对所发展的会员及赌注有直接的控制。在网络赌博犯罪中，此类人员在共同犯罪中所起的作用相对小于赌博网站代理的作用，对其认定为从犯更为合适。因此，该类行为更符合《意见》第二条第一款第一项“为赌博网站投放广告、发展会员”的规定，应直接以开设赌场罪的帮助犯进行定罪处罚。

参考文献

戴长林：《网络犯罪司法实践研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月第1版，第72、74页

陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用”，《人民检察》2010年第20期，第45页

蔡福华、陈霞、 董凌楠：《“为赌博网站担任代理”的五种情形及实务认定》，载于公众号“刑事实务”。

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