【案例报告】一审判决：以提高赔偿额的方式替代销毁侵权复制品，且5倍惩罚性赔偿

    

——花火中心与礼嘉小学、渝高公司著作权侵权纠纷案

【判决要点】

1.本案争议的实质在于设计费的多少，拆除雕塑不符合原告设计涉案作品的初衷；最后，对礼嘉小学而言，上述复制品有继续使用价值。如销毁上述复制品，将导致重复设计施工，增加社会成本，造成不必要的社会资源浪费。综上，从原告的意思表示以及减少社会成本、提高社会效益出发，本案不宜拆除侵权雕塑，宜以提高赔偿额的方式作为责任的替代方式。

2.本案争议的实质在于设计费的金额，惩罚性赔偿的金额除应考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度外，还应考虑被告承担的赔偿金额应低于被告重复设计、施工成本，以符合更高的社会效益。上述成本具体而言，本案中侵权作品为两个，施工成本分别为135 878.4元和31 084.5元，总成本为166 962.9元。另外，设计费按照最低费率10%计算得出被告重新设计并施工的总成本最低为183 659.19元。因原告的设计费一倍损失为35 562.6元，以原告主张的5倍赔偿倍率计算被告的赔偿额为177 813元，低于被告因承担拆除责任而需要重新设计、施工产生的成本，而且除此之外被告还需承担拆除原雕塑、重新招标等相关费用及完成上述工作的时间成本。综上，法院综合上述因素酌情确定两被告共同赔偿原告177 813元。

3.本案属于在雕塑作品招投标过程中，因原被告双方未就设计费达成一致而引发的纠纷。被告明知无权使用原告的设计仍然使用相关设计制作雕塑，且擅自进行修改，侵害原告作品的修改权、复制权和展览权。从当事人意思表示以及减少社会成本、提高社会效益出发，宜以提高赔偿额的方式作为拆除责任替代方式。

【案例来源】

重庆自由贸易试验区人民法院（2022）渝0192民初3620号民事判决书

【当事人】

原告：重庆市花火文化传播中心

被告：重庆两江新区礼嘉实验小学校

被告：重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司

【案情简介】

2021年4月，原告开始为被告礼嘉小学设计制作校园景观雕塑，设计被认可后，原告向被告礼嘉小学报价，制作费共计53.15万元，其中设计费为7.5万元。因双方未能就制作费用达成一致，原告表示同意收取设计费让被告委托他方制作。后由于被告礼嘉小学要求以远低于成本的价格支付设计费用，双方无法达成一致意见，原告遂决定终止与被告礼嘉小学的合作，原告于2021年10月8日将《设计方案终止使用声明》分别邮寄给礼嘉小学、渝高集团。之后，原告发现礼嘉小学未经授权使用其设计方案制作雕塑并安装完成。

原告认为，其按照与被告礼嘉小学洽谈内容创作的《美礼至善》雕塑、《I Love》传声筒、《浮雕》美术作品，受著作权法保护，原告依法享有该系列美术作品的著作权。两被告在明知已无权使用涉案作品的情况下恶意实施侵犯著作权行为，致使原告遭受严重损失，原告要求惩罚性赔偿。庭审中，原告明确主张被告侵害其发表权、展览权、修改权、署名权、复制权和保护作品完整权，要求被告道歉的内容为承认侵权行为并说明原委。

【判决观察】

法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、涉案设计效果图的性质及其权利归属；二、双方是否形成委托创作关系及被告是否构成侵权；三、被告的责任如何承担。针对上述争议焦点，法院予以逐项评述：

一、涉案设计效果图的性质及其权利归属

根据《中华人民共和国著作权法》第三条及《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括美术作品等。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告主张权利的客体有三，均为雕塑的设计效果图，其中，《美礼至善》为“礼”字雕塑设计效果图，通过线条粗细、弯转的变换，整体呈迎风飘扬的带状，采用中间高两端低的设计，两端均呈现为短横线造型，在转弯处有小方框设计，上述表达已形成区别于汉字“礼”的传统写法和结构布局，体现了作者的个性化选择，具有独创性，构成具有审美意义的美术作品。《I Love》传声筒的设计效果图是以传声筒的管道为创作载体，亦是通过线条的弯曲变化、色彩的交替使用，特别是将“I Love lj”英文字母融入线条的设计，整体上具有独创性，构成美术作品。《浮雕》造型效果图是通过画面的结构、场景布局，人物的造型、表情、姿势、动作，高楼、白云、公式等元素的选择、搭配，呈现出丰富的校园生活，亦构成美术作品。

法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十八条第二款第三项的规定，职务作品的作者与单位约定著作权由单位享有的，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。本案中，上述三个作品均系为特定目的创作的作品，创作时由礼嘉小学与花火中心进行沟通。虽然《美礼至善》著作权登记证书载明的著作权人为夏柯，但花火中心向夏柯出具授权书，让其办理《美礼至善》著作权登记，登记后版权归花火中心所有。夏柯系花火中心设计总监，夏柯当庭表示该作品及《I Love》传声筒均是其设计的，其享有署名权，对原告在本案中主张其他著作权没有异议。综上，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为认定著作权的证据。结合原告提交的创作底稿、电脑源文件、授权书以及原告与礼嘉小学沟通涉案作品创作的事实，在无相反证据证明的前提下，法院认定《美礼至善》《I Love》传声筒为夏柯设计的职务作品。根据夏柯的事后追认，除署名权外，两作品的其他著作权归花火中心享有。同理，《浮雕》的设计者为刘伟，庭审时，刘伟作为花火中心的投资人也出庭参加诉讼，故推定其对花火中心在本案中主张其他著作权没有异议，故该作品也为特殊职务作品，原告享有除署名权外的其他著作权。

二、双方是否形成委托创作关系及被告是否构成侵权

因涉案作品系为礼嘉小学建造雕塑而创作，故认定被告是否构成侵权的前提需认定原被告是否构成委托创作合同关系。对此，法院认为，首先，原被告双方并未订立书面合同，没有直接书面证据证明双方成立了委托创作关系。其次，从双方的具体行为来看双方是否已事实上形成委托创作关系，根据《中华人民共和国民法典》第四百七十条第一款的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。本案中，原被告的聊天记录证明被告礼嘉小学向原告发送了“设计需求”等文件，原告将设计成果发送给被告礼嘉小学，被告礼嘉小学对原告的设计提了相应意见，原告还向礼嘉小学、渝高公司提交了该项目的包含设计、建造在内的整体报价。原告在2021年7月20日明确表示如果设计费是8000元，其不允许渝高公司使用其设计或相似设计招投标；8月17日，原告进一步明确表示其不同意做，请渝高公司找其他公司做，设计费只收3万元基本工钱。从上述事实可以看出，原告意思表示始终很明确，即双方要成立的合同是有偿合同，一方提供服务，一方支付报酬，且原告是要设计施工一体承揽。但双方始终对设计费金额并未达成一致。最后，虽然被告使用原告的设计招标，并在招标公告中载有设计费金额17 668元，但招标公告属要约邀请，并非要约。原告投标才是要约，其最终未中标，则关于招标公告中的设计费金额，双方也并未达成一致。综上，原被告双方欲成立的合同系有偿合同，“价款”系一方提供服务的对价，系该类合同的基本条款，双方对此始终未达成一致，故双方合同关系并未成立。

但从原被告双方的意思表示以及行为来看，原告通过与被告沟通创作了《美礼至善》和《I Love》传声筒作品。虽然原告投资人刘伟在被告招标前称“如果设计费是8000元，原告不允许被告渝高公司使用该设计或相似设计招标”。之后，渝高公司使用原告涉案设计方案进行了第一次和第二次招标。在两次均流标的情况下，刘伟再次告知江均斌“原告重新核算了成本，价格太低，原告不同意做，请渝高公司另找其他公司做，设计费可以只收3万元”。后来，刘伟与渝高公司的任云还就建造工艺及设计费再次进行了磋商。之后，渝高公司再次使用原告设计方案第三次招标，原告进行了投标，在其未中标的情况下，原告向两被告发送了《设计方案终止使用声明》。综合以上事实，法院认定，在两被告收到原告发送的终止使用声明前，原告以其实际行动作出同意被告将其设计方案用于涉案工程招标的意思表示。在原告未中标后，原告以明示的方式终止了对被告使用其设计方案的授权。如果被告在收到终止声明后继续使用原告设计进行施工，则被告构成侵权。

判断被诉侵权产品是否构成侵害他人受著作权法保护的作品，应当从被诉侵权人是否“接触”权利人主张保护的作品、被诉侵权产品与权利人主张保护的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案中，原被告曾就涉案作品创作进行沟通，原告已将涉案作品交付给被告，故被告实际接触了涉案作品。关于被诉侵权产品与权属作品是否构成实质性相似，法院认为，著作权法不保护思想，只保护思想的独创性表达，就涉案三个美术作品而言，判断是否构成侵权，不以涉案实景与平面美术作品表达的主题、思想为准，要以雕塑是否使用了原告作品的独创性表达为判断依据。

关于“礼”字雕塑，将雕塑与《美礼至善》的独创性特点相比，虽然雕塑未使用设计效果图的小方框造型，但两者均呈悬空的飘带状，中间高两端低，两端呈较短的横线，从前端到后端均有多次纵向的U型转弯，两者构成实质性相似。被告举示的“礼”字书法呈现的表达与上述表达均有明显不同，故法院对被告使用一般的草书“礼”的抗辩意见不予采信。关于传声筒，虽然实景传声筒有4个，平面作品有3个传声筒，每个传声筒的弯折造型略有不同，但两者在传声筒的颜色搭配及红色传声筒部分管道呈现的“love”造型均相同，两者整体上构成近似。被告举示的实物“Love”造型也仅证明该元素并非原告独创，但原告在上述元素的选取上具有独创性，原告将该元素巧妙地与其他传声筒形成“I Love lj”的独创性表达，故法院对被告关于传声筒不近似的抗辩意见不予采信。关于浮雕，被告实际使用的浮雕造型左边为白云和鸽子，与设计效果图踏在半山腰的鹿完全不同，两者右边均为看书、白云、高楼和火箭、公式等元素的排列组合，但看书的人数、人物的容貌、表情、动作、姿势等特征，其他元素的位置、大小均有明显差异，上述元素组合后的形成的浮雕整体效果不相同也不近似。故法院对被告关于浮雕不近似的抗辩意见予以采信。

被告渝高公司、礼嘉小学接触了涉案作品《美礼至善》和《I Love》传声筒，涉案“礼”字雕塑和《I Love》传声筒与原告享有著作权的上述作品构成实质性相似，系对上述作品的立体复制，故结合原告的主张，两被告制作“礼”字雕塑和《I Love》传声筒，并陈列在学校供公众参观的行为，共同侵害了原告对上述作品享有的复制权和展览权。关于原告主张两被告侵害其发表权、修改权、署名权和保护作品完整权等著作人身权。法院认为，涉案作品属于特殊职务作品，原告不享有署名权，但享有其他著作人身权。关于发表权，原告以实际行动授权被告将涉案作品用于招标，因招标公告相关文件系向不特定的投标人公开，原告将涉案作品交被告用于招标文件的行为视为原告同意公开其作品，故两被告并未侵害其发表权。关于修改权和保护作品完整权，两被告将平面的美术作品制作成立体的雕塑作品时，将《美礼至善》中间线条折回的弧形、旋转的角度略有修改，还去掉线条前端和尾部的小方格造型；将《I Love》传声筒中每个传声筒管道的弯曲程度改为直角。故两被告侵害了其修改权，因上述修改不属于对作品的歪曲、篡改，故两被告未侵害其保护作品完整权。综上，两被告的行为侵害了原告享有的修改权、复制权和展览权。

三、被告的侵权责任如何承担

根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条第六项、第十一项，第五十三条第一项的规定，未经著作权人许可，复制其作品，以展览方法使用作品，以及其他侵犯著作权的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，两被告的行为构成共同侵权，法院根据原告的诉讼请求对被告礼嘉小学、渝高公司应当承担的民事责任予以分别评述。关于原告要求被告在当地报纸赔礼道歉、恢复名誉，承认侵权行为并说明原委的主张，法院认为，被告侵害了原告的修改权，属著作人身权范畴，原告的上述主张系要求被告消除因侵害其人身权而造成的影响，符合法律规定，应予支持。根据被告的侵权范围，结合原告的诉讼请求，被告应当在重庆发行的报纸上刊登声明、澄清事实、消除影响。

关于停止侵权，原告要求被告礼嘉小学停止侵权，拆除侵权作品，法院认为，因礼嘉小学放置的“礼”字雕塑和《I Love》传声筒已建造完成，故原告该项诉讼请求的实质是要求被告拆除雕塑。《中华人民共和国著作权法》第五十四条第五款规定，人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁。故本案是否采取拆除措施应根据具体案情分析：首先，“礼”字雕塑和《I Love》传声筒，确系原告为礼嘉小学公益景观项目而创作的作品，主题内容与礼嘉小学紧密相关，上述作品具有专属使用价值；其次，原告以实际行动许可被告使用其设计进行招标，本案争议的实质在于设计费的多少，拆除雕塑不符合原告设计涉案作品的初衷；最后，对礼嘉小学而言，上述复制品有继续使用价值。如销毁上述复制品，将导致重复设计施工，增加社会成本，造成不必要的社会资源浪费。综上，从原告的意思表示以及减少社会成本、提高社会效益出发，本案不宜拆除侵权雕塑，宜以提高赔偿额的方式作为责任的替代方式。

关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一款的规定，被告的侵权赔偿额应当按照原告的实际损失或被告的获利确定，当两者无法确定时，可以参照许可使用费。本案中，原告为两被告提供了涉案两个作品的设计，但两被告未向原告支付设计费，故原告在本案中的损失即为其应当收取的设计费损失。涉案作品属于雕塑设计，《城市雕塑创作设计收费标准》载明其为雕塑艺术行业标准，可以作为本案计算原告损失的依据。根据该规定，城市雕塑创作设计费按总造价的相应百分比计算。从原告的损失来看，总造价应当是双方均能够认可的总造价，而非实际中标、原告不认可的总造价。关于被告抗辩应按照《工程勘测设计收费标准》中园林绿化工程计算设计费，法院认为，“礼”字雕塑和《I Love》传声筒属于雕塑美术作品，不属于建筑工程中的园林绿化工程，故不应采用上述标准计算原告的设计费损失。

本案中，原被告双方虽然未对项目设计费达成一致，但从第三方发布的招标控价报告、被告发布的招标文件以及原告的投标书来看，原告认可的“礼”字雕塑的总造价为161 000元，而被告发布的最高限价，即其可接受的价格为161 760元，两者价格仅相差760元，且原告认可的价格较低，故双方均认可的总造价为161 000元。关于传声筒的总造价，原告的投标书认可的价格和被告的最高限价均为36 570元，同理，该金额亦为双方均认可的传声筒总造价。两项合计197 570元。《城市雕塑行业设计收费标准》还规定，城市雕塑创作设计费根据项目的重要程度和主创作者的艺术资质级别确定。涉案项目为礼嘉小学内的雕塑，面向的群体主要是学校的师生，并未像城市大型广场一样面对所有社会公众，故上述项目应属于非重要项目（B类）。因涉案作品为特殊职务作品，涉案作品的创作是基于原告的意思表示，涉案作品除署名权外的其他著作人身权和著作财产权均归原告，原告承担该作品的法律责任，故主创者应为花火中心的投资人刘伟，而非从事实际设计工作的夏柯，故本案设计费的比例应为18%，即原告损失的设计费为35 562.6元。

关于原告主张被告承担惩罚性赔偿，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条第一款的规定，被告的侵权赔偿额应当按照原告的实际损失或被告的获利确定，当两者无法确定时，可以参照许可使用费。对故意侵犯著作权且情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第一款、第二款第四项规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权的客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果、侵权人在诉讼中的行为等因素。本案中，一方面，两被告明知原告设计了涉案两个作品，原告享有著作权，在双方就设计费磋商未果的情况下，两被告使用上述作品制成雕塑及传声筒，故两被告具有明显的主观故意。另一方面，两被告制作了侵害原告著作权的“礼”字雕塑和传声筒，上述雕塑放置在校内供师生参观是一个持续性的侵权行为，且“礼”字雕塑放置在学校主入口，从校门口经过的不特定公众亦可以看到，受众范围较广，另外，被告还修改了原告的设计，在原告发出终止使用声明后，仍继续使用上述作品，构成情节严重。综上，被告应当承担惩罚性赔偿责任。

关于本案惩罚性赔偿的倍率，法院认为，正如前文所述，本案争议的实质在于设计费的金额，惩罚性赔偿的金额除应考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度外，还应考虑被告承担的赔偿金额应低于被告重复设计、施工成本，以符合更高的社会效益。上述成本具体而言，本案中侵权作品为两个，施工成本分别为135 878.4元和31 084.5元，总成本为166 962.9元。另外，设计费按照最低费率10%计算得出被告重新设计并施工的总成本最低为183 659.19元。因原告的设计费一倍损失为35 562.6元，以原告主张的5倍赔偿倍率计算被告的赔偿额为177 813元，低于被告因承担拆除责任而需要重新设计、施工产生的成本，而且除此之外被告还需承担拆除原雕塑、重新招标等相关费用及完成上述工作的时间成本。综上，法院综合上述因素酌情确定两被告共同赔偿原告177 813元。关于原告的维权支出，其仅举示律师费5000元，故法院确定合理费用为5000元。

综上所述，本案属于在雕塑作品招投标过程中，因原被告双方未就设计费达成一致而引发的纠纷。被告明知无权使用原告的设计仍然使用相关设计制作雕塑，且擅自进行修改，侵害原告作品的修改权、复制权和展览权。从当事人意思表示以及减少社会成本、提高社会效益出发，宜以提高赔偿额的方式作为拆除责任替代方式。依照《中华人民共和国民法典》第四百七十条、第一千一百八十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十八条、第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：

　　一、被告重庆两江新区礼嘉实验小学校和重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告重庆市花火文化传播中心经济损失177 813元及合理费用5000元；

　　二、被告重庆两江新区礼嘉实验小学校和重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内在重庆发行的报纸上刊登声明、澄清事实、消除影响（声明内容需经法院审核，逾期不履行的，法院将依原告申请在相关媒体上刊登判决书的主要内容，费用由被告承担）；

　　三、驳回原告重庆市花火文化传播中心的其他诉讼请求。

 

来源：知识产权那点事