 《企业用工咨询100问》通过100个问答题的形式，帮助企业了解招聘入职、劳动合同、薪酬休假、规章制度、社会保险等相关内容，为企业合规用工提供法律指导，规避法律风险，助力企业稳步健康发展。 第六章 社会保险篇（下） 71.劳动合同约定“因劳动者过错造成的工伤概不负责”是否有效？ 答：无效。为每位劳动者办理工伤保险是用人单位的法定义务，享受工伤保险待遇是受到工伤伤害劳动者的法定权利。工伤认定不以劳动者是否存在过错为前提，用人单位不能与劳动者约定“工伤概不负责”或“因劳动者过失造成的工伤责任自负”，将劳动者应享有的法定的工伤待遇排除在外。这种约定属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，即违反《劳动合同法》第26条的规定，属于无效的约定。但这种无效条款，并不影响和排除劳动者依法享受工伤保险待遇。 72.职工自愿加班期间受伤，能否认定为工伤？ 答：对此法律没有明确规定，需要在工伤“三工”认定标准的基础上，结合主客观相统一的标准作出判断，关键就在于对“三工”中的“工作时间”作出判断。劳动者自愿加班，主观上是为了履行职务或者是为了用人单位的利益，劳动者的主观因素符合构成工伤的要件；基于劳动者的主观因素，可以认定劳动者的加班行为与劳动者正常工作的目的一致，即是为了履行职责或为了用人单位利益，应视为工作时间的延伸。因此，劳动者自愿加班，只要单位不明确制止，便应视为其接受。在此期间受伤，应当认定为工伤。 73.工作时间内在单位打架，受到意外伤害，能否认定为工伤? 答：对于这种情形是否属于工伤,仍应当以“三工'原则为标准，结合实际情况作出判断，关键在于对“三工”中的“工作原因”作出判断，劳动者于工作时间内在单位打架,可区分为两种不同情形:一种情形是劳动者因履行工作职责而受伤。一般是为制止某些不合理或者违法的行为,遭受他人攻击发生打架,导致人身伤害的,如管理人员正常行使管理职责,个别员工与其发生肢体冲突导致人身伤害,就其行为本质,是为了履行职责或为了用人单位利益,因此应认定为“因工作原因受到事故伤害”,属于工伤;另外一种情形是,劳动者因个人情感、私人恩怨等与履行工作无关的原因而受伤。如与他人打架意外受伤,主客观均与工作职责或用人单位利益无关,因此不属于“因工作原因受到事故伤害”,不能认定为工伤。 74.因第三人侵权导致工伤的，劳动者能否既向第三人主张人身损害赔偿又获得工伤保险待遇? 答：这一问题一直是困扰司法实践的焦点问题。《八民会纪要》对此进行了专门规定，明确了“有限双赔”规则，即劳动者可以同时获得侵权人基于侵权而应承担的侵权损害赔偿和基于《社会保险法》而享有的工伤保险待遇。但对于因伤害而花费的医疗费，劳动者只能获得一份。该纪要第9条规定：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。”第10条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。” 75.用人单位和劳动者在多长时间内要申请工伤认定? 答：发生工伤以后,用人单位和劳动者都有积极向社会保险行政部门申请工伤认定的义务。用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。 76.认定工伤需要提供什么材料? 答：提出工伤认定申请，应当提交以下材料:(1)工伤认定申请表(包括事故发生的时间、地点、原因、以及职工伤害程度等基本情况)；(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的材料证明；(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。 工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。 77.工伤职员存在过错，能否降低工伤待遇? 答：不能。实践中，员工发生工伤事故，经常出现用人单位以员工存在过错进行抗辩,主张只需承担部分赔偿责任或不承担赔偿责任。但事实上,工伤赔偿责任属于无过错赔偿责任,换言之,发生了工伤事故,只要排除了员工故意、醉酒等非工伤情形，不论劳动者对事故的发生是否存在过错，其均应获得相应的工伤赔偿。 78.停工留薪期如何确定? 答：根据《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期限。工伤职工的停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定,且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定，征询专家意见等方式确定相应期间.停工留薪一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊，经市劳动能力鉴定委员会确定,可以适当延长，但延长不得超过12个月。 79.停工留薪期工资如何支付? 答：停工留薪期间待遇与医疗期间待遇完全不同。在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由用人单位按月支付。其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金津贴和补贴等。 80.职工发生工伤后劳动合同期满，用人单位是否可以终止劳动关系？ 答：发生工伤事故后，劳动者即享有法定的工伤保险待遇，即使用人单位与劳动者约定的劳动合同期限届满，用人单位也应当依据劳动者的劳动能力丧失程度确定是否可以终止。具体来说： (1)职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即使发生工伤后劳动合同期满的，用人单位也不得解除或终止劳动合同，而应当保留劳动关系，劳动者退出工作岗位，享受相应工伤保险待遇； (2)职工因工致残被鉴定为五级至六级伤残的，只有劳动者提出，才可以与用人单位解除或终止劳动合同，用人单位无权主动终止劳动合同，用人单位还应当与劳动者保留劳动关系，并给劳动者安排适当工作； (3)职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，用人单位可以终止劳动合同，但劳动合同终止应延续至伤残等级确定之日。 81.发生工伤后，劳动者未经工伤认定，是否可以直接申请仲裁请求工伤保险待遇？ 答：不可以。工伤事故发生后，用人单位和劳动者都应当依法及时向工伤保险行政部门申请工伤认定，并向劳动能力鉴定委员会申请鉴定工伤等级。在认定工伤并确定工伤等级后，用人单位和劳动者对工伤保险待遇仍存在争议的，才可以向劳动仲裁委申请仲裁。 因为工伤认定属于工伤保险行政部门的行政行为，仲裁委和法院都不能直接进行工伤认定。仲裁委和法院对工伤保险待遇纠纷审理的前提，必须是工伤认定和伤残等级鉴定。未经工伤认定直接向仲裁委请求工伤保险待遇的，直接予以驳回。 |
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