认定非法经营的关键原则！

【引言】

非法经营行为一直是交通执法领域的焦点和难点，有的复杂案件仅从行为表象，很难准确认定，而必须根据具体案情，在主客观统一原则的指引下，予以审慎认定，从而起到既打击非法经营的作用，又不违背社会弘扬的正能量，发挥行政执法社会效果和法律效果的有机结合。

【案件事实】

2017年5月23日，曾某某驾驶私家车上班途中，遇到已一大客车发生交通事故在等候处理，乘客刘某伟等四人欲乘车前往凌源客运站继续行程，请求搭乘曾某某车辆，曾某某允许并驾车至凌源客运站停车后，四乘车人给付曾某某40元钱，曾某某收取。正在执法的甲运管所工作人员发现乘车人下车曾某某收取钱款的情形，认为曾某某的行为涉嫌非法营运，故将曾某某车辆暂扣，调查处理。2017年5月26日，甲运管所对曾某某作出交通行政处罚决定，给予罚款五千元的行政处罚。2017年6月9日，原告缴纳罚款、出具保证书，甲运管所对曾某茜车辆解除扣押。曾某某不服甲运管所对其作出的行政处罚决定，提起诉讼，要求撤销案涉行政处罚决定。

【裁判结果】

一审法院判决判决驳回原告曾某某的诉讼请求，曾某某不服提起上诉，二审法院判决撤销一审法院作出的行政判决；撤销甲运管所作出的交通行政处罚决定。

【裁判理由】

一审法院认为，为了规范客运出租汽车经营行为，保障乘客、经营者和从业人员的合法权益，《辽宁省客运出租汽车管理条例》第十二条、第十三条、第十四条分别对客运出租汽车经营者、服务车辆和驾驶员规定了具体的条件，具备上述条件且根据该条例第十五条的规定取得《经营许可证》和《道路运输证》后，方可从事客运出租运营行为，如果没有取得资质许可而实施客运有偿服务的，则属于违法营运行为。本案，原告未取得客运资质许可；驾驶车辆上班途中准予乘客搭乘；超出其正常到达工作单位路线，按照乘客要求到达指定地点；接收乘客给付的乘车费用，没有明确拒绝。其行为已经构成违法营运行为，不属于法不禁止的“私人有偿拼车、顺风车”范畴。被告提供的现场调查笔录、执法记录音频视频，真实反映了案发当时的情况，事实清楚，主要证据充分。鉴于原告此前并无同一违规项目记录，被告依据《辽宁省客运出租汽车管理条例》第五十一条规定对原告给予五千元罚款的处罚，适用法律正确。

二审法院认为，根据《辽宁省客运出租汽车管理条例》相关规定，违法营运交通违法行为有以下几个构成要件：没有取得《经营许可证》和《道路运输证》等客运资质许可；按照乘客要求到达指定地点；接收乘客给付的乘车费用等。具体到本案，形式上看，曾某某当日行为客观上具备了以上特征，但判定行政违法行为，还必须坚持主、客观统一原则。行政机关作出行政处罚决定，亦应以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案基本事实是：曾某某当日上班途中路过交通事故现场，应事故车辆原乘客刘某伟等四人要求，将其四人送至客运站。四乘客之一的刘某伟向原审法院出具了《情况说明》，证明当日交通事故影响其行程，紧急情况下求助路过的曾某某，曾某某出于好心帮忙，并未要钱，是四人主动给了40元。刘某伟在原审法院出庭接受了各方质证，运管所对刘某伟的身份和出具证言的真实性均没有提出异议，也无曾某某事发以前或以后曾经用私人车辆从事过谋利营运的证据，其认为的四人给付曾某某40元报酬肯定是双方议价的推断也没有证据支持。综合评议上述证据和事实，本院认为，曾某某当日用私人车辆拉刘洪伟等四人去客运站，属偶发事件，收取了40元钱也是乘客主动给付的感谢费，并非双方议定的有偿服务报酬。曾某某当日行为主观上无违法营运的故意，客观上也不符合违法营运的特征，非但没有造成社会危害后果，反而是应该值得鼓励的一种救人危急、助人为乐的行为。法律上并无好意施惠行为一定不能收到报酬的规定，受助方主动给付施惠者些许成本费用，也属人之常情。运管所没有对刘某伟等乘客进行调查，仅凭看见刘某伟等四人给了曾某某40元就认定曾某某当日行为属违法营运，属主要证据不足。曾某某为了早日拿回被扣押车辆而缴纳罚款行为，不能证明其对被诉行政处罚决定认定事实的认可。从价值取向上看，曾某某该行为若被处罚，将在社会上产生负面影响，与社会主义核心价值观中提倡的友善的人际关系相违背。

【简要分析】

虽然现行法律对行政违法行为构成要件没有明确规定，但刑法及刑事诉讼法中关于犯罪构成的主体、客体、主观要件和客观要件的“四要件法”对认定行政违法行为具有极强的参考价值。对非法经营类违法行为，包括其他部分行政违法行为，主观要件是一个重要的要件。正如本案二审判决书所言，“判定行政违法行为，还必须坚持主、客观统一原则”，意即部分违法行为需要考量违法行为人的主观条件，在行为人不具有违法的主观条件有前提下，综合考虑行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，并综合评判是否符合社会主义核心价值观。本案从另一个维度，从社会效果的角度衡量，与上海“钓鱼执法”案有类似之处，也就是对行为人本身不具有违法行为主观故意，而是从道德层面实施的帮助、帮扶行为，虽然收取一定的费用，但并不能否定其好意施惠性质的，不有简单地认定为非法经营行为，否则行政执法行为将导致社会的道德滑坡。

总之，行政违法行为的认定必须结合具体案情，综合考量行为的事实、性质、情节以及社会危害程度及社会价值导向，不能简单、机械地适用法律。

【裁判文书：（2017）辽1382行初27号、（2018）辽13行终123号。该案二审判决书笔者仔细研读多遍，受益匪浅，有兴趣的读者建议下载后仔细研究，不可多得的教材】