一文讲透：法律风险披露，并购律师需要避开哪些误区？

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法律尽职调查是很多非诉律师职业成长中必经的第一课，也是非诉律师的基本功。本文作者以并购项目为背景，结合自己的实务工作经验，深入浅出地详细介绍了在并购项目中，法律尽职调查的工作内容及注意要点，以供参考。

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文 | 刘海淑

本文由作者向新则独家供稿

并购项目的法律尽职调查成果最终以法律尽职调查报告的方式呈现，于承办律师而言是尽调的收尾工作是其劳动成果的交付，于目标公司而言是其历史及现状的再现是其嫁妆实力的交底，于委托方而言是委托事项的阶段性交付物是其决定下聘与否的重要考量因素。

法律尽职调查报告的质量，除了反映在承办律师能否全面并穿透式披露目标公司或目标资产历史及现状外，还反映在承办律师对目标公司或目标资产法律风险披露的多寡、层次、深度等方面。

实务中，由于承办律师对并购项目法律风险认识不清、不深，导致这一智力劳动成果的交付物无法很好地体现承办律师的专业水准及法律的严谨性。再者，法律风险部分写得清汤寡水不走心，犹如炒菜不入味、演戏不传神，很难持续增加委托方对承办律师服务的黏性。

承办律师在法律风险披露中所面临的困惑或问题，归纳起来无外乎：一是不知道或发现不了哪些属于法律风险，二是把握不好哪些法律风险需要披露哪些不需要披露，三是不清楚法律风险可以或者能披露到什么程度，四是不能精准表述法律风险……，除此之外，在法律风险披露中还存在一定误区。困惑或误区的形成原因是多方面的，比如对法律风险认识的深浅、实战经验丰富与否、律师专业是否过硬、法律文书写作水平是否经得起推敲等。

01

并购项目法律风险是什么？

企业作为重要的社会经济体，不同维度下其所面临的法律风险也不尽相同。企业法律风险的侧重点与其所从事的经营活动息息相关，并购投资无论是作为企业偶发性行为还是常规性业务行为，其所面临的风险在某种程度上具有高度一致性。

企业在决定并购时，面临的风险包括战略风险、业务风险、财务风险、市场风险、法律风险等。法律风险虽然只是其中的一环，但其重要性不言而喻。

如果说财务尽职调查的目的是发现目标公司的价值，那么法律尽职调查的目的则是披露风险，是在充分还原目标公司历史及现状的基础上挖掘目标公司既有及潜在的法律风险，并进而判断目标公司的合法合规持续经营是否存在问题。

（一）定义的必要性

无论从事诉讼业务还是非诉业务，律师从委托方听到最多的词大概非“法律风险”莫属了，但是我们是否认真地思考过法律风险是什么，承办律师在并购项目法律尽职调查报告中披露的法律风险又是什么。法律风险披露中存在的诸多问题源于对法律风险的认识不清。

为此，我们有必要对并购项目法律风险作出定义，毕竟定义是揭示概念所反映对象的特点或本质的一种逻辑方法，这也是批判性思维所应考虑的；其次，只有对并购项目法律风险有了清晰的定义，才能够帮助我们更好地分析风险的成因并采取相应措施。

《企业法律风险管理指南》将企业法律风险定义为“基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。”根据归因不同，企业法律风险包括因违法违规、违反合同约定、侵犯他人合法权益、怠于行使自身权利等造成的风险。

并购项目中所披露的法律风险必然也逃不出企业法律风险定义的范畴，我们可以将其理解为“因目标公司在其经营管理过程中，因违反法律法规、违反合同约定、违反企业制度、违反公序良俗等所应承担的各种刑事责任、行政责任、民事责任等，而这些责任的发生与否承担与否将直接影响委托方投与不投、投多投少、如何投等一系列决策”，此外也包括因无法核查基础事实或者因核查材料缺失无法论证所产生的风险。

（二）并购项目法律风险的特点

根据前述定义，我们认为并购项目法律风险披露需要具备如下条件或特点：

一是风险存在的前提是法律法规及规范性文件有规定或合同有相关约定或者公司制度有相关规定；

二是法律风险产生的原因是目标公司或其员工的作为或不作为导致了风险的出现，或者因外部法律政策环境变化导致；

三是以上作为或不作为或者外部法律环境的变化会带来某种刑事责任、行政责任、民事责任；

四是以上责任的发生与否承担与否都会直接影响委托方对并购项目的决策。

以某旅游景区并购项目为例，承办律师在尽职调查过程中发现目标公司存在涉嫌非法占用农用地行为，通过进一步调查发现目标公司法定代表人因这一行为已被取保候审，案件尚未审结。我国土地管理法律法规对农用地作了明确规定，目标公司在景区开发过程中违反了这一规定，有可能面临刑事责任及经济处罚。

这一风险具备了前述条件，对委托方而言这可能并不是一桩好生意。实务中，涉嫌刑事责任的目标公司毕竟是少数，更多的是面临行政处罚或民事责任，承办律师在风险披露时应综合考虑各类风险可能给委托方带来的决策影响及风险。

02

并购项目法律风险披露中的误区有哪些？

（一）披露内容及形式问题

我们在前言中所述的问题主要是针对法律风险认识本身，此外承办律师在法律风险披露的写作过程中还存在如下问题：

一是，没有重点，眉毛胡子一把抓，大小问题并行罗列，容易让委托方以为目标公司或目标资产存在很多问题。

二是，法律问题定性后无相关法律分析或者法律分析不到位或错位，这相当于有了结论却没有论据支撑或论据不充分。一项法律风险的构成应当包括法律问题描述、法律分析和法律建议，缺少任何一项都不完整也无法很好地诠释法律风险。

三是，对法律问题界定不清晰，一会说有问题一会又说没问题，这违反了矛盾律要求，有失逻辑性及专业性要求。

（二）误区有哪些

除去上述问题外，承办律师在法律风险披露过程中也存在一定误区，对并购项目的法律风险认识不清不足直接导致了这些误区。这些误区的存在，一来会让委托方质疑律师的专业性，二来会让委托方认为所付的律师费并没有收到相应价值的成果。实务中，承办律师在法律风险披露中要尽量避免这些误区，以保证法律尽职调查报告的质量。

法律尽职调查报告中，承办律师披露的法律风险可分为：普遍性风险、提示性风险、捕风捉影性风险、把事实当风险、法律风险以外的风险、确定性风险。在法律风险披露中，我们要尽量避开对普遍性风险、提示性风险、捕风捉影性风险和把事实当风险的披露，并减少对法律风险以外的披露。而对于确定性风险，律师需着重披露风险发生的大小及影响，并提示委托方关注如何解决及投资成本等问题。

1. 普遍性风险

普遍性风险，顾名思义，就是不因企业所处行业、主体性质、经营范围、实际经营情况的差异等所存在的风险。换句话，但凡是个企业都会面临的风险，比如市场竞争风险、人才流失风险。这类风险的存在具有天然性，不需要通过法律尽职调查去发现。很显然，这类风险不需要披露。

2. 提示性风险

提示性风险，顾名思义，只需要做出相关提示即可，该类风险的存在与否对目标公司或目标资产的影响可以忽略不计。这类提示完全可以在法律尽职调查报告目标公司或目标资产基本情况部分进行说明，而无需将其纳入法律风险部分进行专门披露，否则有些小题大做、无病呻吟，有些为赋新词强说愁之感。

此外，提示性风险还包括历史上确实已发生，虽有瑕疵但对未来影响很小或者对委托方项目收购决策影响很小，这类风险同样进行提示说明即可。比如历史减资事项，经过承办律师充分核查后，目标公司在做减资时在报纸上进行了公告但未向已知债权人发出定向通知。上述减资虽存在程序瑕疵，但是影响很小。再比如，目标公司历史上对经理的聘任程序违反了公司章程规定，而股东据此可行使的撤销权期限已过。

3. 捕风捉影性风险

捕风捉影性风险，顾名思义，该类风险的存在并没有证据或可靠证据支撑，以主观猜想为主。如将之写入报告，一是有违背报告出具的客观性原则，二是有违背律师执业的严谨性原则。因此，承办律师不要将主观看法当作客观事实写入报告，报告中也尽量避免主观推测之表述。

承办律师只需以中立的第三方身份，以客观的方式陈述已核实的事实即可，不需要进行诠释和解读，也不需要去陈述承办律师所认为的事实。此外，在下结论的时候也一定要检查一下相关支持的理由是否已经充分表达出来，以防止出现“妄下结论”的情况。

4. 把事实当风险

把事实当作风险来披露，要么是承办律师对法律风险披露什么不清楚，要么就是工作疏忽未能及时在报告中修改。就后者而言，在尽调初期，基于核查工作尚未结束某些事项可能存在法律风险，但是经过充分尽调后该风险已然排除。

律师在发表意见时应将该部分风险予以移除，如仍在法律风险部分进行披露，容易给委托方造成误解；再者，既然不是风险却又将归之于风险处，显得自相矛盾。比如某项目中，承办律师对目标公司销售额的真实性存疑，但是经过实际走访调查后发现属实，却仍然在法律风险部分进行了阐述。

5. 法律风险以外风险

并购项目的风险分为战略风险、业务风险、财务风险、法律风险、市场风险等。除法律风险外，其余风险的调查及披露由其他专业机构或人员完成。律师在接受委托后，仅就法律风险事项进行揭示即可。

尽调及风险披露过程中，不排除涉及业务上或财务上风险事项，律师应谨慎发表意见并充分与专业机构或人员沟通，以免因专业性不够而造成委托方的误解。如因论述之需要必须进行相关揭示，建议提示委托方最终以第三方专业机构或人员出具的专业意见为主，律师所发表的意见仅供参考。

6. 确定性风险

法律风险因素来源于法律法规的明文规定或合同的明确约定，其不确定性已大大减少，也正是基于此法律风险才能够被有效评估。确定性风险，顾名思义，是指已确定未来会发生的风险，对于这类风险只需要评估风险发生的影响大小即可。

比如目标公司因违反环境相关法规而导致其所享受的税收优惠政策的变化或者相关税费的退还问题，比如因违反合同约定可能面临的违约金支付问题。承办律师在披露该部分风险时，常见的问题只是依据合同约定或法律规定将问题指出，缺少对问题发生的影响大小及对投资影响大小的分析。

除上述误区外，还有一个很大的误区就是律师站在目标公司的角度去揭示风险并提出建议，却完全忽视了自身是委托方委托的律师。委托方看到这样的报告多半会质疑自己委托的律师是不是临时倒戈了，为避免这样的误解，承办律师在发表意见时应牢记委托之责。

03

并购项目法律风险披露时，为什么容易走入误区？

（一）真的理解法律风险吗？

关于并购项目法律风险是什么，我们在第一部分已阐述，此处不再赘述。对并购项目法律风险的认识、理解不够具象，自然无法在内涵的基础上进行外延。

此外，需要强调并购项目法律风险认知受阻的最直接原因：一是不了解目标公司所涉及的相关法律法规及地方政策性规定，二是不了解目标公司所处行业常见的法律风险有哪些，三是未能对目标公司历史及现状进行充分调查，对部分事实或问题调查不清晰。以上都会影响承办律师对法律问题的发现，并进而影响法律风险的揭示。

（二）真的理解法律风险披露背后的原因吗？

有个著名的“黄金圈法则”，由内向外分别是为什么、怎么做、做什么。在做一件事之前，我们需要先考虑为什么，只有弄清楚了为什么要做或做的意见，接下来的动作才会有方向和意义。

委托方为什么要委托律师对目标公司或目标资产做法律尽职调查、为什么要承办律师出具法律尽职调查报告、为什么要看法律尽职调查报告中风险的披露。很多时候，我们也许已经精准定义并理解了法律风险，但是在并购项目中依然无法对法律问题进行精准界定，无法对法律风险进行有效披露，归因在于没有充分认识到法律风险披露的底层原因或深层次需求。

如果承办律师只是根据自己的理解出具了报告，那必然会忽视委托方的需求、诉求，也必然会影响报告的质量。因此，承办律师在接受一项委托时，要多问自己几个为什么。

（三）有传承吗？有学习与思考吗？

在新手律师和做了多年并购项目的律师中都会出现前述问题和误区。就新手律师而言，项目经验不足是主要原因，其次是指导老师的指导是否有方是否愿意传授，第三是个人的学习精进能力，是止步于依葫芦画瓢还是能不断超越突破。就后者而言，在做了多年并购项目后，仍然驻扎在项目现场一线输出着没有变化的报告，要么是满足于现状，要么是思维固化。

师傅带徒弟，师傅水平高并且也肯教也有方，徒弟自然差不了，除非是徒弟自己不学习或者悟性太差或者有其他想法。在并购领域，基于项目体量及对律师的需求，由完全没有出师的师傅带徒弟也是常见的现象。如果徒弟止步于师傅的水平或所传也就真的止步了，如果徒弟勤于思考善于总结，则能逐渐找到自己的导航地图，假以时日青出于蓝而胜于蓝自然不在话下。

事实是，我们渐在丧失的思考力以及对未来追求的迷茫会让我们沉溺于既有的模板和知识圈里无法自拔，一味地依赖模板依赖师傅的既有经验水平，形成思维定式、路径依赖，却从不质疑报告为什么要这么写、法律风险为什么要这么披露。

“教育制约理论”的提出者，以色列物理学家、企业管理大师艾利·高德拉特博士曾说，阻碍学习的最大障碍就是直接告知答案，因为这等同于从此剥夺了寻找答案的机会。

并购项目的法律尽职调查报告，由承办律师在既有模板上进行替换修改，这种替换修改在很大程度上直接切断了承办律师的思考，不过是文字摘录而已；其次，并购项目的法律风险总结出来无非几大类加若干细类再分类，很多法律问题、法律分析乃至法律建议都是相通的，在这一切完全可以渐渐实现标准化的基础上，承办律师为了能快速且高效地完成既有项目并投入到下一个项目中，对模板和标准化的依赖无疑是最便捷的，因此，法律尽职调查报告的撰写，就像是一场开卷考试，有了参考答案只需要依葫芦画瓢就可以了。

04

并购项目法律风险披露时，如何做到有的放矢？

（一）充分认识并理解法律风险

承办律师认识并购项目法律风险时，一是需要了解目标公司所涉及的相关法律法规及地方政策性规定，二是需要了解目标公司所处行业常见的法律风险有哪些，三是需要对目标公司历史及现状进行全面且穿透式核查。以上只是辅助承办律师快速认识并购项目的法律风险。

如果我们需进行根本性的认识，需要做到如下几点：一是掌握法律风险披露的关注点；二是掌握法律风险披露的出发点；三是熟悉法律风险常见类型。

1. 法律风险披露的关注点

根据并购项目法律风险具备的条件或特定，承办律师在发现法律问题或披露法律风险时可着重考虑以下几个关注点：

相关性	法律风险要结合目标公司具体情况，跟目标公司的经营、业务相关
可能性	法律风险要有基本的证据支持，能够达到合理怀疑的标准
违法违约性	法律风险的发生是违反了相关法律法规规定、合同约定等
不确定性	未来是否会发生存在一定的不确定性或者已经发生了但是对结果存在一定的不确定性，这种不确定性是由于目标公司以外的第三方或外部环境所决定
影响性	法律风险对投资决策能够构成影响，对目标公司未来持续合法合规经营有影响
可变性	法律风险会随着时间、空间的变化而变化
损失性	法律风险一旦确定，将会给目标公司或委托方投资造成经济损失、商誉损失等

2. 法律风险披露的出发点

法律风险揭示的核心在于是否对目标公司合法合规成长和持续经营造成障碍。一旦出现违法违规事项或影响持续经营的风险，目标公司可能会无法经营，比如说缺少经营所必需的资质许可、生产经营的用地问题、项目团队的违规违法问题、重大债务问题等。

这些问题的出现，也必然会影响委托方收购目的的实现。当然，承办律师在披露时需要考虑其发生的概率、影响大小和应对措施情况，不能进行一刀切。

3. 法律风险的常见类型

以股权并购项目为例，常见的法律风险类型有：主体及资质许可类、标的股权类（股权代持、股东特殊权利、股权集中、股权质押、出资未实缴等风险）、经营合规类、项目建设合规类、资产权属及使用类、债权债务类（尤其是或有负债）、诉讼类、环保及安全类、劳动用工类等。

以上每个大类风险下又可进行二级三级乃至更多级别的延伸与细分。以标的股权类风险为例，股权是目标公司的核心资源，直接影响到表决权、控制权、利益的分配及责任的承担，常见的一级风险分类如下：

在参与的并购项目中，经常会发现存在诸多协议对于标的股权权属约定不清楚的情况。比如根据工商登记显示，A持有目标公司100%股权，但经向B公司总经理了解，又根据A与C签订的《合作开发协议》，A所持目标公司100%股权中有49%股权实为C持有，但是双方未就此签署股权代持协议或其他关于49%股东权利行使的相关文件。综合考虑各方已签署的相关文件，A所持目标公司49%股权存在权属界定不明晰，还需要协调C进一步明确。

上述股权权属不清晰源于相关协议约定不清晰，将直接影响到标的股权的转让能否实现。

（二）熟悉法律风险揭示的技巧

从并购项目的风险可控与否角度看，可将法律风险分为可控风险与不可控风险，所谓可控风险大体可以归为对方知道我方也知道、对方知道我方不知道的风险，而不可控风险则指双方都不知道的风险。法律尽职调查的本意是为了解决信息不对称造成的决策失误，从这个角度说，承办律师需要更多地挖掘可控风险，在尽调过程中尽可能扩大可控风险的比例并将这部分风险充分披露出来。

法律风险地揭示在报告中通常以两种方式体现：一是以备注或特别提示方式，二是以法律风险方式。以前者方式所提示的多为提示性风险、说明性事项，以后者方式所提示的多为存在重大违法违规违约的事项或者对目标公司算账有重大影响的事件。具体说来有以下几类：

一类是指违反了相关法律法规导致目标公司将受到相关刑事责任、行政责任、民事责任，或者违反了合同约定将承担重大违约风险，比如与生产经营相关的重要资产因建设手续不合法而被拆除、权属不清晰或有争议，比如因违反合同约定义务而面临的大额违约金支出。

二类是基于法律尽职调查手段受限或者目标公司资料缺失或者不配合等原因导致对重要或关键事实无法核查并进而影响问题定性，而这一问题又将对委托方收购决策造成重大影响。

三类是相关资产权利受限，需要同时由第三方配合进行相关解除而第三方不配合或配合难度大或周期长或不可控的风险，比如标的股权质押或冻结，需要解除该等限制后才能转让且同时面临着相关债务如何偿还问题。

四类是纯粹算账的风险，算投资成本账、收益账，比如说目标公司各类债务需要解扣，环环相扣，环环相制约。

（三）多去质疑，不断精进

法国伟大作家巴尔扎克说：“打开一切科学的钥匙毫无疑义地是问号，而生活的智慧，大概就在于逢事都问个为什么。”新手律师在做法律尽职调查、撰写法律尽职调查报告和披露法律风险时，都要多去问几个为什么，多去问怎样披露才能向委托方全面揭示目标公司问题，以什么样的角度、什么样的逻辑去写可以解答委托方心中的疑惑困惑。

所谓学贵质疑，小疑则小进，大疑则大进，疑者，觉悟之机也。模板和标准提供的只是思考的框架和逻辑框架，要做到始于模板和标准但不止于此。对于既有项目经验的律师，也要时时质疑，不要以为自己的经验是万能的不可更改的，很多时候可能既有的经验是荒谬的。

“热力学第二定律”指出一个孤立的系统不持续输入能量都是死路一条，九边《向上生长》对这一定律做了很形象的类比，将之比作“一个炉子里不添加柴火，人不吃饭，绿洲没有雨水，系统会迅速坍塌，最后会变成一种稳定的低活跃状态，灰烬，死亡，沙漠。”

律师这一职业的天性使然就需要不断学习不断输入，可以从实务中学习，也可以从书籍中学习，更可以向身边的高手学习，当然前提是必须要有终身成长意识。

结束语

赵宏在其《法律人思维与写作》一书中认为法律写作是每个法律人的宿命，从务实角度讲，关于法律人的生存技能，关乎饭碗；从务虚角度讲，是法律人的诗与远方，关乎理想。法律人要饭碗，也想要诗与远方。

法律尽职调查报告的撰写是法律人写作的一部分，写作的方式可以如同烹饪一样有煎、炸、煮、炖、烧，但最终目的是要做成一道大菜，而且是委托方啧啧称赞的大菜，而法律风险的披露犹如于出锅前的收汤、勾芡，汤收不好、芡勾不好，会直接影响大菜的色、香、味，也会直接影响食客的口感和评价。承办律师应当以匠人精神对待法律尽职调查报告的撰写，重视法律风险的披露，对并购项目、对报告出具、对法律风险披露都存有敬畏之心。