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三、执行的申请和移送（二） 19.生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。 发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。 本条明确了提起执行程序以当事人申请为主、法院内部移送为辅的原则。 第1款明确了提起执行程序的原则，一般是应当由当事人自行申请执行。这也可以称为是执行程序开始的当事人进行主义。民事诉讼法第二百一十六条第一款规定的提起执行程序的原则是可以申请也可以移送，与民事诉讼法（试行）还是有一定的区别。民事诉讼法（试行）是把移送写在前面，申请写在后面。根据参与立法的同志讲，这种写法也体现了移送作为开始执行程序的主要方式的意思，但这个意思不是很明显。随着实践的发展，这里明确了申请为主、移送为辅的原则。应当说，这一规定并不与民事诉讼法相悖。这是在法律规定的幅度内，最高人民法院根据客观实际情况确定的。这主要是尊重当事人对民事实体权利的处分权。是否申请执行，是当事人的权利。当事人不申请执行的，人民法院一般不主动依职权开始执行。 第2款规定了哪些案件的法律文书可以移送执行。移送执行可以称为是法院职权主义。本款规定移送的案件只限于：“三费”案件、民事制裁决定、刑事财产部分。其他的案件不存在移送的问题。非诉行政案件经行政庭审查后交执行庭虽也称“移送”，但不是同一意义上的。审判庭移送执行的，是否应当设定一个期限，是个值得探讨的问题。草稿曾经规定其期限最长不得超过当事人申请执行的法定期限。但如果确因审判庭未在申请执行期限内移送，执行机构就拒绝执行，也不合理，这样从表面上看是对审判庭及时移送的制约，但实质上是因为法院自身的原因而拒绝保护当事人的权利。所以这个问题仍有待实践的发展。 移送案件一般都是由于权利人出于困境，老弱病残，自我保护的能力比较差的。民事制裁决定和刑事判决裁定中的财产刑部分的执行，其权利人应当是国家。这种情况，国外一般是规定由代表国家的法律机构申请执行，如由检察机关申请执行。我国没有那么复杂的机制，只规定由法院自己内部移送执行，实际上是由法院直接代表国家主张这一权利，由自己强制实现这一权利。当然《若干规定》中对民事判决、裁定的执行，还只限于附带民事诉讼部分。 关于调解书是否可移送执行问题。民事诉讼法第二百一十六条规定是：发生法律效力的民事判决、裁定，一方拒绝的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。而对于调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，只规定了一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，而没有规定移送执行。那么《若干规定》中关于刑事附带民事诉讼中的调解书也移送执行，这是否突破了民事诉讼法的规定？应当说，在制定过程中并没有考虑到此问题，这是一个疏忽。现在我们认真考虑这一问题，可以说并不是对民事诉讼法的突破。民事诉讼法第二百一十六条第二款中所说的调解书，从上下文来看，并不是针对所有的调解书，而只是指民事调解书，不包括刑事附带民事调解书。而且我们规定刑事附带民事调解书移送执行，也符合保护受害者权利的宗旨。当然，这里移送执行的用语说的绝对了一点，似乎只有移送执行一个途径，但实际上不妨碍当事人自行申请执行。即使移送执行了，当事人如果确实不想主张权利的，也可以不执行。对这个问题的处理，实践中可以考虑先征求权利人的意见，如果其不表示放弃权利的，就一律移送执行。此外，关于移送执行的主体，这里的写法与民事诉讼法条文不同，但并没有实质的差别。民事诉讼法是说由审判员移送执行员执行，但实际上在一个法院内部，审判员和执行员是分别隶属两个部门的，实际操作不是以个人名义移送，而是以庭的名义移送，因此，此处规定的是由审判庭移送执行机构执行。 20.申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件： （1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。 申请执行人书写申请执行书确有困难的，可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录，由申请执行人签字或盖章。 外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照条约规定办理。 （2）生效法律文书副本。 （3）申请执行人的身份证明。公民个人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。 （4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。 （5）其他应当提交的文件或证件。 21.申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。 申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。 这两条是关于申请执行时应当提交或出示的文件或证件的规定，是对实践经验的总结。 1.提交执行申请书。申请执行的理由实际上应当包括第18条所列举的各项执行案件受理条件。 申请执行的事项就是法律文书中确定的执行内容，是被执行人应当履行的义务内容，可以是金钱给付、标的物的移转或者交付、完成一定行为三种内容其中的一种、两种或三种，依法律文书的具体内容而定。但被执行人已经自动履行的部分内容或事项，不能成为申请执行的事项。 这里所说的“执行标的”，其含义可以作两种理解。一是与第18条相同，是指法律文书中确定的执行内容。这样就与“事项”重叠。二是可以指金钱债权的具体数额，就是通常的理解。这样它就是“事项”的一个方面。“执行标的”一词，在本规定第八部分第70条中，用于指具体标的物。 本规定第28条要求申请执行人应向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或其线索。本条中要求申请执行书中应写明所了解的财产状况，是在执行申请阶段对申请执行人提供财产状况的义务的具体要求。 申请执行人书写申请执行书确有困难的，允许其口头提出申请，这体现了对文化水平低的权利人利益的保护。处理口头申请时，接待人员应将其申请记入笔录，并要求申请人签字或者盖章。对不能签字也没有印章的申请人，当然应当由其在笔录上按手印。这一点虽没有明确要求，但还是应当注意，否则发生争议不好处理。 在国内法院判决或者国内仲裁机构仲裁裁决的案件执行中，以及外国法院判决或者国外仲裁机构的仲裁裁决案件的执行中，都可能存在外国一方当事人申请执行的情况。外国一方当事人向中国法院申请执行时，应提交中文申请书，这是国家主权的要求。但在执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构的仲裁裁决时，外方当事人所在国家可能与我国缔结或者有共同参加的国际司法协助条约、协定，在这类条约、协定中可能对使用的语文有专门的规定，这时就要适用条约的有关规定。如中国和波兰、罗马尼亚签订的民事和刑事司法协助协定、条约中，关于民事判决的承认与执行问题，对提交的申请承认和执行的请求书，都允许选择使用被请求一方的文字，或者使用英文。因此，波兰和罗马尼亚人向我国请求承认和执行法院判决或者仲裁裁决时，可以用英文提交请求书。当然还应提交的其他文件也应有相应的文字译文。 2.生效法律文书副本是执行依据的书面载体。这是在所有文件中最核心的文件，记载着权利人的权利内容。 3.申请执行人的身份证明，是确认申请人是法律文书中确定的权利人的重要文件。法律文书中确定的权利人的继承人或权利承受人作为申请人的，也应当有关于继承和权利承受问题的相应证明。承受权利包括企业的兼并、合并、分立等情况。 4.其他应当提交的文件和证据应依具体案件情况而定。 5.申请执行仲裁裁决时，要求提交有仲裁条款的合同书或者专门的仲裁协议。这是出于在被执行人提出不予执行问题时对仲裁裁决进行审查的需要。 6.对申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决，应提交的仲裁裁决文本问题，规定当事人可以选择，或者提交经我国驻外使领馆认证的文本，或者提交经我国公证机关公证的文本。过去对此没有明确统一的要求，有的法院既要求公证，又要求认证。现在只要二者具备一个条件就可以了。实际上驻外使领馆的认证与国内公证机关的公证，效力应当是一样的。 7.这两条不是申请执行应提交的文件和证件的完整的规定。不同类型的案件或法律文书的执行申请，还需要根据情况提交不同的文件和证件。因此，第20条中有一项“其他”的规定。关于委托代理人代为申请执行，应当提交的文件，在第22条中有规定。 应当注意，对上述各种文书，并没有规定一定要在申请执行的当时就全部交齐。有的文件可以在后来补交。有的文件也不一定非要提交。如执行仲裁裁决中，被执行人没有提出不予执行请求，则不需要申请人提交仲裁协议。申请执行书和法律文书副本是申请时最主要的文件，在计算申请执行是否逾期问题上，应以提交这两个文件的时间为准。其他文书不应成为计算申请执行是否逾期的障碍。执行法院也不应因为申请执行人没有在送交申请执行文件时就提供身份证明等文件，而拒绝立即接受申请。身份证明的提交是实际开始强制执行的必要条件，没有身份证明不应随便开始执行。 22.申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的，应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和代理人的权限。 委托代理人代为放弃、变更民事权利，或代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权。 当事人委托代理人参加诉讼，是民事诉讼法总则部分第五十条赋予诉讼当事人的权利，此当然应适用于执行程序中的代为申请。除代为提出申请以外，执行程序中涉及申请执行人的其他事项，当然也有权委托代理。关于委托代理应当向人民法院提交的授权委托书，以及代理人代为放弃、变更民事权利、进行和解应有特别授权的问题，与民事诉讼法第五十九条的规定是相同的。关于代为收取执行款项需要申请人特别授权的规定，是对实践经验的总结。实践中曾发生过代理人未经授权直接代当事人收取执行所得款，而不交给当事人或者逃走的事情。规定需要特别授权可以有效地防止这种情况，以保护申请人的利益。 处理委托代理问题，应注意法律和司法解释的相关规定。根据民事诉讼法及民事诉讼法适用意见的规定，无诉讼行为能力的人由他的监护人作为法定代理人诉讼；当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人；律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人；授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解；诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。此外，最高人民法院1997年1月23日《关于民事诉讼委托代理人的代理权限问题的批复》中确定：如果当事人在诉讼授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，则代理人在执行程序中没有代理权，不能代理当事人直接领取或者处分标的物。 此外，代理人自己也应向法院提交其身份证明，证明其与授权委托书上记明的代理人是同一个人。是律师的，应出示其律师执照。 关于被执行人委托代理问题。被执行人委托自己的代理人，应当不成问题，当事人取得法律援助的权利是法定的，不能因其是被执行人就没有这样的权利。.当然被执行人由于其在执行中在正常情况下主要是陈述事实，提供财产状况，履行一定的义务或者忍受人民法院的强制执行，不一定有必要委托代理人。在法院执行过程中有违法侵害被执行人合法权益的情况下，委托代理人代被执行人提出异议、申诉等，则是有必要的。但即使委托了代理人，由于对被执行人财产状况最清楚的还是当事人自己，而且被执行人及被执行人的负责人等有义务接受法院对其财产状况等的调查，因此法院还是要直接传唤当事人。有的律师提出这样做会剥夺代理人的代理权，这种观点没有道理。在查明有关案件事实方面需要被执行人或被执行人的负责人直接接受法院询问时，不应存在代理的问题。案外人、第三人为维护自己的合法权益，当然也有权利委托律师代理自己向法院陈述意见、提出异议等。 23.申请人民法院强制执行，应按照人民法院诉讼收费办法的规定缴纳申请执行的费用。 这一关于收费问题的条文只是指引性的条款，没有实质意义，没有实质内容。工作中具体操作要查阅（根据）有关的收费办法来收取执行中的有关费用。 现行收费办法是1989年6月最高人民法院审委会通过的《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《办法》）。该《办法》在收费范围一章中，第2条规定“财产案件，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：……（四）执行判决、裁定或者调解协议所实际支出的费用”；第3条规定：“依法向人民法院申请执行仲裁机构的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书和行政机关的处理或处罚决定的，应当交纳申请执行费和执行中实际支出的费用。”该章中涉及执行收费的条文只有这两条。按照这两条的规定，执行人民法院判决、裁定、调解书，是作为“财产案件”的一个附属阶段，案件受理费只在诉讼收案时收取，不需单独交纳申请执行费。只有执行法院法律文书以外的法律文书时，才要求交纳申请执行费。 本规定下发后，有的法院认为这一条是最高人民法院允许对所有的案件收“申请执行费”，把这作为收取申请执行费的依据。这是错误的。是否收申请执行费，在此条中是设定了条件的，是要按照人民法院诉讼收费办法收取。诉讼收费办法中没有规定可以收取的，就不能收取。本条中没有把“人民法院诉讼收费办法”放在书名号内，其意义是有关办法不限于1989年的以其作为标题的具体文件，表明适用收费办法是动态的，现在按照现行的收费办法，将来要按照可能修订出台的新办法办理。 1999年7月28日，最高人民法院下发了《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》（以下简称《补充规定》）。该规定第二条明确了执行应交纳申请执行费及其最终承担办法：当事人依法申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书和支付令的，按照《办法》第八条第（一）项规定的标准交纳申请执行费。申请执行费和执行中实际支出的费用由拒不自觉履行人民法院有效裁判文书的被申请当事人负担。 根据该补充规定，执行中实际支出的费用为：人民法院执行人员异地执行本案时按照国家规定标准所支出的差旅费用；由人民法院或人民法院委托其他单位或个人进行的与本案执行有关的勘验、鉴定、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输等实际支出的费用。 根据《补充规定》第七条，该补充规定自发布之日起施行。此前已审结或执行完毕的案件，相关费用不再追收；尚未审结或者尚未执行完毕的案件，在此后发生的费用，按本补充规定执行；此前已发生的费用，按原《办法》及有关规定执行，不再追收。 在收费问题上，还应注意以下几个问题： 1.人民法院诉讼收费应严格执行“无明文规定不收费”的原则，除《办法》《补充规定》以及最高人民法院作出的相关司法解释所明文规定的收费范围、项目和标准外，各级人民法院均不得另行收取任何费用，其他任何单位和个人不得以诉讼收费名义收取任何费用。 2.实际支出费用的收取应当有一定的依据，以实际发生的数额为准，差旅费用还须符合国家规定的标准。如果预收了费用，应当依实际发生额多退少补，而且要给当事人开具收据或发票。 3.严格按照《补充规定》第四条处理减免缓交额问题。 当事人确因经济困难不能按时足额交纳诉讼费用的，可以向人民法院申请缓交、减交或免交，是否缓、减、免，由人民法院审查决定。 有下列情况之一者，人民法院应当进行司法救助，根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用： （1）当事人为社会公共福利事业单位的，如福利院、孤儿院、敬老院、荣军休养单位、精神病院、SOS儿童村等； （2）当事人是没有固定生活来源的残疾人的； （3）当事人因自然灾害或其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或生产经营难以为继的； （4）当事人根据有关规定正在接受法律援助的； （5）人民法院认为其他应当进行司法救助的。 |
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来自： 隐遁B > 《民事诉讼务实（执行五）》
