食品安全法研究26：饭店经营河豚活鱼到底违反了哪条法律？如何定性处罚？

本文仅代表个人观点。本文涉及5个文件：

1.国家食药监局办公室《关于经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚有关事项的通知》（食药监办食函（2011）12号），以下简称第一个文件。2.国家食药监局办公室《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函[2011]242号），以下简称第二个文件。3.食品药品监管总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函〔2015〕624号）（2017年3月15日废止），以下简称第三个文件。4.农业部办公厅、国家食药监总局办公厅《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》，以下简称第四个文件。5.国家市场监督管理总局办公厅《关于餐饮服务提供者经营未经加工的河鲀整鱼适用法律条款问题的复函》（市监食监二函〔2018〕300号），以下简称第五个文件。

饭店经营河豚活鱼到底违反了哪条法律？大致有四种观点，即《食品安全法》第34条第1、2、12、13项，我们来一一分析。第1项：“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。首先，河豚鱼不是“非食品原料”，因为河豚鱼在我国有两千多年的食用历史，苏东坡应该很喜欢吃河豚，他在诗中说：“蒌蒿满地芦芽短，正是河豚欲上时”。河豚鱼也不属于《食品安全法》第37条规定的需要卫生部批准的“新食品原料”，因为《新食品原料安全性审查管理办法》第2条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品……”。其次，河豚鱼的毒素是天生的、自带的，不是人为“添加”的。所以，用第1项定性不合适。第2项：“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”。食品安全标准中并无河豚鱼毒素限量，倒是第四个文件中规定“河鲀产品的河豚毒素含量不得超过2.2mg／kg（以鲜品计）”，但第四个文件明显不是食品安全标准。所以，用第2项定性不合适。第13项：“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”。其他法律、法规未直接对河豚活鱼作禁止性规定，《GB 5009.206-2016 食品安全国家标准 水产品中河豚毒素的测定》只规定了河豚毒素的测定方法，未规定限量。所以，用第13项定性也不合适。第12项：“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。从“防病”两个字看，本项也不合适，因为禁止经营河豚活鱼，并不是为了“防病”，而是为了“防中毒”，除非我们把这项里的“等”字解释为包含“防中毒”。这样解释符合法理吗？最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中说：“以'等’、'其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”。“防中毒”不仅和“防病”类似，甚至重于“防病”，举重以明轻，“防中毒”属于“等特殊需要”的应有之义。所以，经营河豚活鱼，实质上就是“经营国家为防中毒特殊需要明令禁止经营的食品”，用34条第12项定性恰当，对应的罚则是第123条第1款第5项。但是，仅仅用第34条第12项定性是不够的，必须把“国家禁止经营的明令”引上，才算逻辑完整、说理清晰。引用哪个“明令”呢？我从网上搜到不少案例，有的引用的是第一和第二个文件。第一个文件中说：“为防止因食用河豚鱼引发食物中毒，有关部门已多次明确食品经营单位不得生产加工河豚鱼。因此，餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用《食品安全法》第85条第8项（笔者注：对应现在的第123条第1款第5项），按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处”，第二个文件中说：“对经营河豚鱼（或以其他替代名称）的，依照《食品安全法》第85条的规定进行处罚”。虽然这两个文件尚未废止，但笔者不建议引用，因为：首先，国家政策已经发生变化，这两个文件都是2011年的，当时对加工制作河豚鱼是全面禁止的，到2016年第四个文件出台，国家对加工制作河豚鱼进行了有条件地放开，允许经备案的基地养殖红鳍东方鲀和暗纹东方鲀两个品种，允许具备条件的农产品加工企业加工这两个品种，允许食品经营企业经营前者加工后的河豚鱼可食用部分（皮和肉可带骨）。第一和第二个文件已经落后于时代。其次，第一个文件中说：“餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用《食品安全法》第85条第8项”，但没中毒的如何处罚它没说，而且，如果导致了食物中毒，就不是行政处罚了，已经涉嫌生产、销售有毒有害食品罪了，应该移交公安机关追究刑事责任。当年的这个答复考虑不够成熟。第三个文件的寿命很短，生于2015，卒于2017，很可能是因为它说：“对销售河豚鱼的，依照《食品安全法》第124条的规定予以处罚”，总局可能觉得当年答复得不对，所以很快就废止了。其实，最该引用的是第四个文件，它规定：“十、禁止经营养殖河鲀活鱼和未经加工的河鲀整鱼。十一、禁止加工经营所有品种的野生河鲀。”这不正是“国家禁止经营的明令”吗？邪门的是第五个文件，我始终找不到完整版的，只是从网上的一篇判决书中找到了一句话：“餐饮服务提供者经营未经加工的河鲀整鱼属于违反《食品安全法》第34条12项的行为，应依照《食品安全法》第123条的规定处理。”附件：1.国家食药监局办公室《关于经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚有关事项的通知》（食药监办食函（2011）12号）江苏省食药监局：你局《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚有关事项的请示》（苏食药监餐〔2010〕359号）收悉。经研究，现将有关事项通知如下：按照《食品安全法》第九十九条规定，食品应当无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。《食品安全法》第二十八条第十项明确规定，禁止生产经营“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。为防止因食用河豚鱼引发食物中毒，有关部门已多次明确食品经营单位不得生产加工河豚鱼。因此，餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用《食品安全法》第85条第八项，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。国家食药监局   二○一一年一月十日2.国家食药监局办公室《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》（食药监办食函[2011]242号）吉林、江西、贵州省食药监局：你局有关餐饮服务提供者能否经营河豚鱼的请示收悉。近年来，个别餐饮服务提供者擅自经营河豚鱼，导致食物中毒事件时有发生，为切实保障公众饮食安全，经组织相关食品安全监管部门认真研究，现就有关问题通知如下：一、有关食品安全监管部门多次发文禁止餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。近年来，有些地方养殖河豚鱼，并向有关部门提出开放禁令的申请。有关部门正在进行相关研究，在国家有关政策调整前，严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。二、各地餐饮服务食品安全监管部门要加大对辖区内餐饮服务提供者经营河豚鱼行为的监督检查力度。对经营河豚鱼（或以其他替代名称）的，依照《食品安全法》第85条的规定进行处罚。三、各地餐饮服务食品安全监管部门要加强禁用河豚鱼的宣传教育，使餐饮服务提供者和广大消费者了解食用河豚鱼的危险，进一步增强自我防护能力。国家食品药品监督管理局办公室      二○一一年六月九日3.食品药品监管总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函〔2015〕624号）（已失效）山西省食药监局:你局《关于流通环节是否允许销售河豚鱼的请示》（晋食药〔2015〕16号）收悉。经研究，现函复如下：一、按照《中华人民共和国食品安全法》规定，食品应无毒无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于《中华人民共和国食品安全法》第34条 “禁止经营不符合食品安全要求的食品”。二、现行食品标准未涉及有关河豚鱼及其毒素限量要求。按照食品安全国家标准整合工作安排，国家卫生计生委已将《鲜河豚鱼中河豚毒素的测定》（GB/T 5009.206-2007）、《水产品中河豚毒素的测定 液相色谱-荧光检测法》（GB/T 23217-2008）等标准纳入食品安全国家标准整合项目计划，将整合为《食品安全国家标准 水产品中河豚毒素的测定》。在相关标准发布之前，为保障公众身体健康和生命安全，禁止食品经营者销售河豚鱼。三、对销售河豚鱼的，依照《中华人民共和国食品安全法》第124条的规定予以处罚。食品药品监管总局办公厅     2015年10月15日4.农业部办公厅、国家食药监总局办公厅《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》各省、自治区、直辖市及计划单列市渔业主管厅（局），食药监局，水产局、食品药品管理局：为规范养殖河鲀加工经营活动，促进河鲀鱼养殖产业持续健康发展，防控河鲀中毒事故，保障消费者食用安全，决定有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营。现将有关事项通知如下。一、按照先行先试、逐步放开的原则，先行有条件地放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀两个品种产品的加工经营。二、开展养殖河鲀鱼源基地备案工作。备案工作按照《农业部办公厅关于开展养殖河鲀鱼源基地备案工作的通知》（农办渔〔2016〕20号）执行。三、养殖河鲀应当经具备条件的农产品加工企业加工后方可销售。加工企业的河鲀应来源于经农业部备案的河鲀鱼源基地。四、养殖河鲀加工企业应具备以下条件。（一）加工企业应当有经备案的河鲀鱼源基地；（二）具有河鲀加工设备和技术人员，具备专业分辨河鲀品种的能力，熟练掌握河鲀安全加工技术；（三）建立了完善的产品质量安全全程可追溯制度和卫生管理制度。五、养殖河鲀加工企业应当按照河鲀加工技术要求去除有毒部位和河豚毒素，河鲀可食部位（皮和肉可带骨）经检验合格后附检验合格证方可出厂。六、养殖红鳍东方鲀加工按照《养殖红鳍东方鲀鲜、冻品加工操作规范》（GB/T 27624–2011）执行，养殖暗纹东方鲀加工按照《养殖暗纹东方鲀鲜、冻品加工操作规范》（SC/T3033–2016）执行。七、养殖河鲀加工企业应满足本通知第四条规定的条件，并将相关证明材料提交中国水产流通与加工协会，由中国水产流通与加工协会会同中国渔业协会河豚鱼分会组织专家对相关证明材料进行核实并公布。八、河鲀加工产品应当包装，包装上附带可追溯二维码，并标明产品名称、执行标准、原料基地及加工企业名称和备案号、加工日期、保质期、保存条件、检验合格信息等。河鲀加工产品应使用统一式样的产品检验合格证明。九、河鲀产品的河豚毒素含量不得超过2.2mg／kg（以鲜品计）。检验方法按照现行国家标准《鲜河豚鱼中河豚毒素的测定》（GB/T 5009.206–2007）和《水产品中河豚毒素的测定液相色谱–荧光检测法》（GB/T 23217–2008）执行，食品安全国家标准河豚毒素测定方法发布实施后，按照新标准执行。十、禁止经营养殖河鲀活鱼和未经加工的河鲀整鱼。十一、禁止加工经营所有品种的野生河鲀。各级渔业部门要加强对养殖河鲀加工企业的监督管理，严禁不符合规定条件的单位和个人从事河鲀加工活动。地方各级食品药品监管部门要督促食品生产经营者落实食品安全主体责任，做好河鲀加工产品的进货查验和索证索票工作。农业部办公厅 国家食药监总局办公厅     2016年9月5日5.食品安全法第123条　违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品。