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二、与否定东京审判翻案风作斗争亟需提高法理斗争软实力 法理斗争是指国际关系中，国家行为主体或是学术智库型团队以国际公法为工具进行的合法性宣传斗争。软实力，通常是指相对于国内生产总值、城市基础设施等硬实力而言的，是指一个城市的文化、价值观念、社会制度等影响自身发展潜力和感召力的因素。 软实力借用到法理斗争领域而言，是指国家公权力或智库类研究团体不仅凝聚一定数量的深谙法理斗争规则，娴熟运用国际法专业知识的高级人才，同时，在交叉学科研究领域的融合程度以及传播话语权样式的影响力和感召力等因素。 上海交大东京审判中心建立以来，在各级领导的支持下，在学科带头人程兆奇主任的引领下，取得了不少成就。例如，该研究中心已经出版了80卷《远东国际军事法庭庭审记录》和50卷《远东国际军事法庭证据文献集成》。然而，实事求是而言，这些翻译文献资料只是基础性的工作，与日本右翼抹黑东京审判的核心问题并无直接关系。例如，围绕东京审判的管辖权、法无明文规定不为罪的争议问题，实际上涉及到的是国际法以及国际法基础理论层次的争议。 围绕这些问题的争议点，早在1986年群众出版社就出版了张效林根据日本每日新闻社1949年翻译的版本翻译了《远东军事法庭判决书》全文，1988年河北人民出版社也出版了吉佳根据日本《朝日新闻》东京审判记者团撰写的版本翻译了《东京审判》。这些翻译成中文的《远东军事法庭判决书》已经为中国学者提供了研究争议经纬的基本信息。此外，《东京审判庭审记录》英文版或日本版文献在美国和日本都是公开可查阅的。对中国人而言，全文翻译庭审记录不是不重要，问题是，围绕在东京审判的争议点上与日本右翼势力进行法律斗争，不能仅限于法庭审理记录的材料之上。笔者的意思是，交大东京审判研究中心尚需提高交叉学科研究领域的融合程度，提升综合运用国际法的能力，避免公开场合讲不专业的话。 原本不想公开谈这些问题的，缘于上海交大东京审判中心影响力与日俱增，尤其是学科带头人的言行和科研成果对社会上年轻人具有极大的辐射和导向作用，故而，不得不公开与程主任进行学术商榷。 （一）《程兆奇谈东京审判管辖权》一文，疑似对专业术语理解不当 为纪念抗战胜利70周年纪念，我国最高法院主办的《人民法院报》记者一行（记者王珊珊在场）曾于2015年采访了从事研究东京审判问题的学者并与被采访者约稿。被采访和约稿者除了上海交通大学东京审判研究中心程兆奇主任以外，还有中国人民大学的朱文奇教授，华东政法大学的何勤华教授以及本人等其他学者。2015年9月3日 《人民法院报》刊载了被采访人撰写的文章。程兆奇主任文章的题目是《程兆奇谈东京审判管辖权》。从题目形式来看，程主任不遑多让将自己的全名置于国际公法术语前，客观上读者自然视其为国际公法大家，谈的是国际法管辖权的专业问题。估计该媒体编辑也是作如此之想。 文章以采访的形式，一问一答。第一问，如何评析东京审判是“正义的审判”而不是“胜者的审判”？第二问，“反和平罪”、“反人道罪”是不是前无所承的事后法？ 在《程兆奇谈东京审判管辖权》议题下，程主任在回答第一问时说，“'正义的审判’的问题较为复杂。东京审判的'正义性’主要体现在哪些方面呢？我想主要是两个方面。一方面是开创了追究策动战争领导人的责任。与传统时代不同，进入二十世纪后，科技的发展使战争的破坏性达到了前所未有的程度，用东京审判首席检察官约瑟夫·季南（Joseph B. Keenan）在开庭词中的话说，是战争使人类面临了'生死存亡’。季南也因此说我们进行的不是一场普通的审判，而是保卫'文明’之战。捍卫人类生存当然是最高位的'正义’。同时比起以往败者割地赔款实际是将战争责任转嫁给战败国国民，追究领导者责任也更符合正义原则。另一方面，中国因素是东京审判正义性的主要源泉。因为只有中国是真正意义上的日本侵略的受害国，其余审判国，或是西方和日本左翼称之为的'殖民地宗主国’，或是尚未独立的殖民地。也就是说正是由于有了中国的参与，东京审判才有了充足的正义性。”阅读了上述文字，领教了程主任完全不理解国际法管辖权的内涵。 同时，此文也反映出程主任的写作特点，就是不加深入分析、思考的前提下大量援引外国人的讲话。例如程氏援引东京审判首席检察官约瑟夫·季南在开庭词中的说词，“是战争使人类面临了'生死存亡’我们进行的不是一场普通的审判，而是保卫'文明’之战。捍卫人类生存当然是最高位的'正义’。”其实这些说辞都是政治观点，并不是法言法语。纵观上述文章，显然程氏援引这类“捍卫人类生存当然是最高位的'正义’”目的是佐证同盟国行使管辖权的依据。按照程氏的逻辑，中国是受害国，死了这么多人，因此，我们就享有管辖权，我们有权审判日本领导人发动战争的责任。如此逻辑，进而使笔者确信，程主任将政治观点与管辖权的权力渊源之论证混为一谈了。 概言之，围绕与日本右翼势力否定东京审判管辖权的主张，中国学者，本质上应当谈管辖权的权利渊源。而上述两问和两答的内容与管辖权本质并没有法理上的直接关系，甚至可谓离题万里。若一定要扯正义与管辖权的关系，那么也可以说，没有管辖权的审判在法律上属于非合法的审判，从政治角度来看当然是不正义的审判；但是享有管辖权的审判，虽然程序上是合法的，但也未必一定具有实质上的正义。换言之，不能因为正义性就可以自封享有管辖权。因此，正义性与管辖权的内涵绝不是等同的。事实上，正义与否是一个道义上、政治上的评价，法学上与管辖权关联的用词是合法性、法律依据、有效性等专有用词。 在国际法实践上，主权国家之间相互平等是一项国际法基本原则，由此延伸出平等者之间原则上不具有司法管辖权，例外的情况是主要是被管辖国家自动放弃司法豁免。上个世纪70年代后，英美法系国家开始了主权有限豁免的探索，即商业豁免例外，侵权豁免例外等司法实践。而二战结束时期，同盟国获得对日本领导人和政府官员的司法管辖权来自日本无条件投降（包括承认《波茨坦公告》公告中提出的条件“审判战争人犯”）。这是东京审判的管辖权基础。 然而，日本辩护律师清濑一郎在1946年5月13日的法庭上，针对同盟国的管辖权提出了狡辩，他强调：“日本所承认的《波茨坦公告》中的审判战争人犯，仅限于战争罪。该公告发表的当时，当时战争犯罪的含义，是违反战争法规之犯罪者，而战争的计划、准备、开始、实施“战争犯罪”的观念，在《波兹坦公告》发表时，在文明国家之间尚不存在。”此后日本右翼势力为了配合这一主张，开始故意误导舆论，鼓吹日本是有条件投降。无条件投降的仅限于在战场上的官兵，而不包括日本天皇和政府官员。其用意是同盟国的管辖权仅限于对无条件投降的士官，无权对于日本天皇和日本官员行使管辖权。对此，需要深刻理解和解释《波茨坦公告》审判战争人犯的内涵以及论证日本是无条件投降的性质问题。 概言之，在法理上，同盟国享有对日本甲级战犯领导人追责的管辖权之权利来自约定，与死亡多少国民没有任何关系。关于同盟国管辖权的依据，请参见本人的论文：（1、管建强，《远东国际军事法庭享有管辖权的新论证》，《法学评论》，2015-04期；2、管建强，《驳“日本有条件投降”论》，《国际法研究》2015年第2期）。 该文中，程主任设定的第二个问题是：“反和平罪”、“反人道罪”是不是前无所承的事后法？在回答部分，同样程氏又援引了他所认为的权威。他说，“战后审判的重要推动者、战时美国陆军部长亨利·刘易斯·史汀生（Henry Lewis Stimson），面对所谓纽伦堡宪章违背'罪刑法定主义’的指责，指出这一认识是建立在'对各国法律的整体性质的错误概念’之上的，他认为'一部权威的成文法躯壳不足以涵盖国际法，国际法是一案复一案的积累，渐进地表述着文明世界的道德规则’。所以，程氏认为，'反和平罪’、'反人道罪’一方面并非凭空而来，另一方面，也不必讳言，它的开创性意义对罪刑法定主义确实是一种'突破’。” 程主任的上述表述，反映了三个问题： 第一，尽管战时美国陆军部长是战后审判的重要推动者，但是国际法学者原则上不应援引非国际法权威（文章没有交代他是否是国际法权威专家）的言论，更何况该美国陆军部长的讲话内容属于政治性的观点，不具有国际法的专业性质。作为一篇涉法文章，如何援引学界的观点有着严格的学术规范性。随意援引非法学专家的与法学无关的或不专业的言论，文章的学术价值就不复存在，甚至可能被视为市井杂谈。 第二，程氏将事后法的问题放置在管辖权范畴之下进行讨论，意味着他的知识储备和认知上，已经将事后法争议问题等同于管辖权中的一个问题。 实际上事后法的问题是一个法律适用的问题，即法无明文规定不溯及既往原则。这一法律适用问题与管辖权完全是两码事。显而易见，程氏是在不明白什么是管辖权的背景下发表了“程兆奇谈东京审判管辖权”一文。作为上海交大学科代表性人物对管辖权的认知如此匮乏，必然会使读者浮想联翩。 第三，程氏说，“也不必讳言，它的开创性意义对罪刑法定主义确实是一种'突破’。”换言之，此话似有反映程氏不否定日本右翼势力提出的东京审判违反禁止适用事后法原则的主张。笔者以为，从法理斗争的角度而言，程主任的此番讲话是不恰当的。理由如下： 国际法实践中有时确有突破，但是合法合规的突破来自主权国家之间的同意（意愿），如果不提及突破的基础和适用的对象，单纯地承认有突破，客观上容易使人认为作者在本质上也是间接地承认了同盟国缺乏法律依据。不过，程主任一方面承认有突破，另一方面有用双引号绑定突破，只是，如此含糊摸棱两可的话语，至少失去了驳斥日本右翼势力观点的力度。相反，不排除被日本右翼势力的利用的可能。 行文至此，读者可能会想，历史学者的文章不求甚解、指鹿为马，误导世人，难道你的文章就正确吗？为此，有必要概要介绍笔者在这一问题上的学术见解。对日本右翼祭出的“禁止事后法”这张王牌，笔者曾发表过独立的见解。在《东京审判的法律依据》中，笔者做了如下的论证：“二战之前，'罪刑法定原则’也只是一些文明国家国内法中的司法原则。同时，罪刑法定原则在大陆法系国家和英美法系国家的法律中的体现差异甚大。虽然《维也纳条约法公约》第 28 条阐述了条约不溯及既往的原则，但同时也规定了例外。即只要缔约国之间另经确定外，可以溯及缔约国以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势。（《维也纳条约法》的这项规定是对国际习惯法的吸收，这意味着'罪刑法定原则’在国际法上不是一项强行法——笔者注。）……《旧金山和约》第 11 条规定，日本明确地接受远东国际军事法庭与其他在日本境内或境外之盟国战罪法庭之判决。《旧金山和约》是日本国国会批准的'和约’，当然反映了日本国的国家意志。可见，从法律效力的依据来看，破坏和平罪是同盟国与战败国日本共同意志之下创立的。”笔者认为，将侵略罪适用于日本甲级战犯，完全符合国际法规范。参见（管建强，《东京审判的法律依据》，《人民法院报》，2015-09-03 ，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1702784.shtml）， 虽然程主任有权从政治、道德等任何角度畅所欲言、大谈正义与文明，但是正义与文明这两个抽象概念，与纯属国际法概念的管辖权没有任何关系。鉴于标题是《程兆奇谈东京审判管辖权》，因此，程氏有义务从国际法的专业角度解析同盟国日本战犯的管辖权依据。在这个前提条件下，只字不谈审判的法律基础，而大谈文明和正义等恢宏大义，甚至张冠李戴地隆重推出不属于管辖权范畴的法律适用问题，不仅会误导社会公众，甚至可能也会蒙蔽政府部门。从学术规范上而言，即使不真正了解管辖权为何物，在形式逻辑上也应该交代一下管辖权与正义和文明的关系。可是程氏的文章完全无视起码的学术规范。 总之，程主任对管辖权的基本概念疑似有重大误解或疑似重大不了解。程主任长期从事历史问题研究，此番跨学科研究国际法问题，文章中有些差错不足为奇。问题是，在撰写此文之前作者恐怕未有主动与上海交大国际法专家进行交流，这恐怕多少反映了程主任对国际法缺乏应有的重视。在这个重要的问题上，作为学者应有的严谨精神和专业态度似乎也严重欠缺。 谈及程主任的短板，不是为了揭短，而是为了强调上海交大东京审判中心在交叉学科研究领域的融合程度还有待于提高。如果不加以重视，不仅误导世人，也难以在对日法理斗争发挥正面的作用。 当时读到《人民法院报》刊载的程氏文章后，我十分诧异，立马联系了《人民法院报》记者王珊珊，详细询问了该文章的标题和内容的成形方式。王珊珊明确回答，文章的标题和内容全部由程兆奇主任一人独立完成的。当时的有关领导和编辑们没有查出毛病。 最高法院主办的《人民法院报》编辑和领导没有看出问题，以至于没能及时纠正，为此，笔者扼腕叹息。事实上，隔行如隔山，国际法并不像一些人想象的那么简单，即使具有法律学习背景的人士，如果不是从事专门的国际法研究，在很多基础理论问题上很可能是不知其所以然的。因此，在各大高校智库或研究中心积极投入和参与对外法理斗争的同时，务必提高交叉学科研究领域的融合程度，向真正懂行的国际法专业人士的咨询意见。这是笔者撰写本文最善义的初衷。 待续。 附件： 《程兆奇谈东京审判管辖权》 2015-09-0411:22:27 | 来源：人民法院报 | 作者：记者 王珊珊 抗战胜利70周年纪念日到来之际，记者前往上海交通大学东京审判研究中心采访程兆奇教授。程兆奇就东京审判争议、讨论与研究最多的两个焦点——“正义的审判”与“事后法”问题展开了解答 捍卫人类生存当然是最高位的“正义” 问：如何评析东京审判是“正义的审判”而不是“胜者的审判”？ 答：今天在西方，尤其是日本，“胜者的审判”间或可闻，“正义的审判”却已极难一见。 先谈“胜者的审判”。东京审判的审判方是战胜的同盟国，辩方在开庭之初提出的动议中即曾提出“中立国”的审判才是公正的审判。但这不是“胜者的审判”论的重点，所谓“胜者的审判”，重点在于辩方认为审判是“强权”。亦即，一、所谓无法可依；二、辩方的意见完全被漠视，法庭只是照搬检方的观点。今天日本还有不少人持这种看法。如号称出席了大部分审判的富士信夫在《南京大屠杀是这样编造的——东京审判的欺瞒》一书中说：“法庭判决就是检方的传声筒，辩方的合理意见没有起任何作用。”只要检视东京审判的过程就可以清楚看到这样说等于栽赃。东京审判无论是程序还是庭审中对法、证据的运用，即使按照今天的标准，也是符合司法正义的。只需举一例即可见所谓“传声筒”的诬枉。南京暴行第一责任人松井石根，检方起诉时诉因（罪项）有38项，法庭经过逐一检证，判决只有1项有罪，免除了37项。 “正义的审判”的问题较为复杂。东京审判的“正义性”主要体现在哪些方面呢？我想主要是两个方面。一方面是开创了追究策动战争领导人的责任。与传统时代不同，进入二十世纪后，科技的发展使战争的破坏性达到了前所未有的程度，用东京审判首席检察官约瑟夫·季南（Joseph B. Keenan）在开庭词中的话说，是战争使人类面临了“生死存亡”。季南也因此说我们进行的不是一场普通的审判，而是保卫“文明”之战。捍卫人类生存当然是最高位的“正义”。同时比起以往败者割地赔款实际是将战争责任转嫁给战败国国民，追究领导者责任也更符合正义原则。另一方面，中国因素是东京审判正义性的主要源泉。因为只有中国是真正意义上的日本侵略的受害国，其余审判国，或是西方和日本左翼称之为的“殖民地宗主国”，或是尚未独立的殖民地。也就是说正是由于有了中国的参与，东京审判才有了充足的正义性。 国际法是一案复一案的积累，渐进地表述着文明世界的道德规则 问：“反和平罪”、“反人道罪”是不是前无所承的事后法？ 答：这是东京审判以来久争不息的一个问题。东京审判开庭不久，辩方即提出“反和平罪”、“反人道罪”违反“罪刑法定主义”。从美国检察官季南和英国检察官亚瑟·S·科明斯-卡尔（Arthur. S.Comyns Carr）对清濑提议的反驳看，检方称得上有备而来。季南的发言围绕着的还是东京审判的法的根据。科明斯-卡尔结合国际法权威著作和近代以来的国际法、国际条约有关发动战争和战争犯罪规定的详细论述，也是对季南发言的有意义的补充。 事后法问题的提出其实并不完全出乎预料。季南1945年12月7日（季南率美国检察团抵达日本次日）第一次和麦克阿瑟会面时，麦克阿瑟即已提出希望回避事后法问题。可见从“其来有自”上论述两个罪名的正当性，多少还是事出无奈。季南在开庭词中强调日本发动的战争对“全人类”的危害，而且也说到东京和纽伦堡审判为人类审判史上的“嚆矢”，并在援引Cardoza法官在美国最高法院讲话中特别说到国际法的“黎明期”和“渐进性”，这些都表明他完全清楚，法尤其是国际法是随着人类实践的发展而发展的，尤其人类面临“生死存亡”之际，避免毁灭，有至高无上的优先权。 东京审判和纽伦堡审判的“突破”，其实是显而易见的，否则战后两大审判对于国际法和国际刑事法庭发展的“先导”的“划时代”意义就无从谈起。战后审判的重要推动者、战时美国陆军部长亨利·刘易斯·史汀生（Henry Lewis Stimson），面对所谓纽伦堡宪章违背“罪刑法定主义”的指责，指出这一认识是建立在“对各国法律的整体性质的错误概念”之上的，他认为“一部权威的成文法躯壳不足以涵盖国际法，国际法是一案复一案的积累，渐进地表述着文明世界的道德规则”。 以后的相关论述基本沿着东京审判检、辩双方的问题展开。由于东京审判实际未审理“反人道罪”，所以讨论主要集中于“反和平罪”。大致来说，否定方基本继承了辩方的衣钵，而肯定和基本肯定东京审判的观点也多如检方从法的脉络上展开。在肯定方看来：一、近代以来的一系列国际法和条约，特别是1928年的巴黎非战公约使战争违法观得以确立；二、追究战争策动者的责任为东京审判时国际社会大多数国家明认或默认；三、联合国的法典化工作正在进行；四、作为法的规范意识战后已牢不可破。 荷兰法官伯纳德·维克多·A·勒林（Bernard Victor A. Röling）认为东京宪章的“反和平罪”确是“事后法”，但他同时认为对这一重大新罪名的认识不必在这一点上纠缠；“反和平罪”应该也可以给予特别解释。纽伦堡审判时美国首席检察官罗伯特·H·杰克逊（Robert Houghwout Jackson）在开场白中即承认“审判反和平罪”为“史无前例”，但作为无法回避的“重大的责任”，杰克逊强调：审判“反和平罪”是因为“反和平罪”的“恶性”和“破坏”为“文明所无法容忍”。 所以，“反和平罪”、“反人道罪”一方面并非凭空而来，另一方面，也不必讳言，它的开创性意义对罪刑法定主义确实是一种“突破”。 https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1700453.shtml
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