【原】“国家所得权”，姜解《民法典》之二四六~二五九

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第二分编　所有权

第四章　一般规定

第二百四十六条　【国家所有权】

法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。

【理解与评点】

1.《民法典》“物权编”突破甚至无视“总则编”“自然人、法人与非法人组织”这三种民事主体的规定，另起炉灶将所有权主体分为国家、集体和私人，已表明《民法典》并不赞同、不支持、更不追求法典体系的内在一致性，也不考虑有关主体定义（自然人、法人、非法人组织、国家、集体、私人）的科学性与严谨性，甚至令人无法区分概念间的区别（如私人与自然人、与集体、与法人等）。“总则编”与“物权编”两套各自独立的权利主体系统不仅严重困扰法律解释，也严重困扰法律适用。

2.“国家”是一极其抽象的政治实体，作为民事权利主体，其本身的虚拟性、抽象性及模糊性，导致其活动能力受限。“全民”听上去则不那么抽象，但仍然有其模糊之处。但无论如何，“国家”不等于“全民”，国家所有不等于全民所有。如将国家所有权解释为全民所有权，则该所有权主体抽象而冲突。全民所有权的主体是全体人民，国家所有权的主体是国家，二者并不必然等同。

3.国有资产规模庞大，分布广泛，国务院无法事必躬亲，需要分级管理，因而《企业国有资产法》等建立了国有资产分级管理体制，各级国有资产监管机构成为事实上的国家所有权人。《企业国有资产法》第二条规定“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，由此可以确定该法仅规制企业中的国有资产，而企业外还有大量国有资产，如行政机关、公办学校、公办医院等占有使用的国有资产。这些国有资产的事实上的所有权人并非“国家”，而是占有使用这些资产的各级各种组织（行政机关、学校、医院等）。这些事实上行使“国家所有权”的各级各种组织一非“国家”，二非“全民”，更多属于“集体”和“私人”（民法上的私权主体）。这一现象使得法条上的所有权人与事实上的所有权人完全背离，这也许是当今中国法律和现实的客观写照吧！

第二百四十七条　【矿藏、水流、海域国家所有权】

矿藏、水流、海域属于国家所有。

【理解与评点】

1.本条直接来源于《宪法》第九条第一款“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”，第二款规定“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。同样内容，《宪法》用一条两款，基本解决了国家所有权的主要内容，《民法典》“物权编”却将其分解为包括本条在内的五个条文（本条至二百五十一条）。其实有关国家所有权的规定，完全可以借鉴《民法典》二百六十条有关集体所有权的规定。可能是为强调国家所有权的重要性，但《宪法》都只用一个条文，本法典却要分别规定，应当还是立法技术问题。

2.本条中的矿藏、水流分别与其他法上的矿产资源、水资源相关，但又并不完全可以相互替代。依照《民法典》本条规定，矿藏与水流的所有权人为国家，紧跟的问题是国家许可采矿或采水，相应采矿权人与采水权人取得的权利是什么权利？显然不是所有权，因为矿藏、水流的所有权人为国家，基于此，采矿权与采水权当属建立在所有权基础上的用益物权，故《民法典》第三百九十二条将探矿权、采矿权、取水权等规定于”用益物权“第十章”“一般规定”中。该一般规定相当于用益物权的“总则”，自然应按用益物权对待。学理上经常将探矿权、采矿权、取水权等称为“准物权”，《民法典》将其直接以用益物权对待，解决了学理上“准物权”的根本性质。

第二百四十八条　【无居民海岛国家所有权】

无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。

【理解与评点】

本条是《民法典》难得一见的“创新之作”，《民法通则》《物权法》均无相应内容规定，但早在2010年的《海岛保护法》即有与本条完全相同的规定（第4条）。考虑到《民法典》第二百四十六246条已有国家所有权的原则规定，尤其第2款规定“国有财产由国务院代表国家行使所有权”，则本条内容就有些重复，至少本条后段“国务院代表国家行使无居民海岛所有权”可以完全省略。

第二百四十九条　【国家所有的土地范围】

城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

【理解与评点】

城市土地国家所有，农村土地集体所有，是中国几十年来的“传统作法”和“根本原则”，事实上早在1954年《宪法》，土地还仍然“私有”，甚至其第八条规定“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”《民法典》本条规定与现行《宪法》第十条第一款基本相同，问题在于“农村和城市郊区的哪些土地依照哪部法律规定属于国家所有”？至少本人没有找到这些法律规定，倒是学者们（如清华大学法学院的崔建远教授）找到了地方规范性文件中的类似规定（如已失效的《福建省林木林地权属争议处理办法》、《黑龙江省土地管理条例》等），但这些均非法律，不能作为解释本条的依据。由此可见，并无哪部法律规定农村和城市郊区的土地为国家所有，或者至少至今国家并无将这些土地列为国有的打算，如此只能证明本条规定中的后半段实在没有多少意义，可能最大的意义在于未来将这些土地“划为国有”提前作好法律规范铺垫，以便随时“国有”。

第二百五十条　【自然资源国家所有权】

森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。

【理解与评点】

如同二百四十九条，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源“属于集体所有”的“法律规定”实在难见。《森林法》第十四条（“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”）如同本条般规定外，全篇无其他自然资源归集体所有的规定。对“山岭”中国无特别立法。《草原法》第九条规定“草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”，第十三条规定“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营”。荒地、滩涂更无特别规定。除这些部门法外，唯一作出自然资源集体所有规定的是《民族区域自治法》。

第二百五十一条　【野生动植物资源国家所有权】

法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

【理解与评点】

野生动植物资源是国家重要的自然资源，法律规定属于国家所有的，当然是国家所有权的客体。但哪些野生动植物资源是法律规定属于国家所有，得从其他法律规定中寻找答案。与本条相关的直接法律规定只有《野生动物保护法》，该法规定了野生动物保护的相关内容，其中第三条规定“野生动物资源属于国家所有”，基于野生动物范围实在广泛（苍蝇、老虎、蚊子、大象等均属野生），这一“野生动物资源国有”规定的执行势必困难，如苍蝇、东北虎走出国境是否是国有资产的流失，或是国家所有权的丧失？如果东北虎伤人是否应由国家作为所有权人承担赔偿责任？蚊子咬人是否也应当由国家作为所有权人承担赔偿责任？为解决这一法律执行上的困境，学者们就有众多解释，一是将本条及《野生动物保护法》第3条规定区分解读为：本条规定的是“野生动物资源所有权”，而非“野生动物所有权”。从文意看，“动物资源所有权”确不同于“动物所有权”，但由于“动物资源”即由“动物”构成，因此在本人看来，学者们的“动物资源所有权”不同于“动物所有权”的解释实在牵强。二是将本条规定的“野生动物资源所有权”解释为国家仅对“受保护的野生动物资源”享有所有权。但分析《民法典》本条及《野生动物保护法》规定，根本没有学者们的这一解释之意和内容体现。

至于野生植物保护的效力最高的规范性文件只有《野生植物保护条例》，该条例是国务院制定的行政法规，并非“法律”，由此可知并无哪些野生植物归国家所有的法律规定，至少截止目前，中国并无哪些野生植物归国家所有的法律规定。

第二百五十二条　【无线电频谱资源国家所有权】

无线电频谱资源属于国家所有。

【理解与评点】

本条规定的无线电频谱是指频谱为3000GHz以下的电磁波，其可用于声音和图像传播，适用于气象预报、导航、无线通信等众多方面。无线电频谱既非动产，也非不动产，更非权利，但依本条规定，属于“自然资源”的一部分，且为国家所有权的客体，国家之外的其他主体不得享有对无线电频谱的所有权。

无线电频谱虽属国家所有，但国家外的其他主体可以有偿使用。本条存在与二百五十一条野生动物资源国家所有权同样的问题。由于无线电频谱天然具有易受干扰和污染电磁环境的特点，如果无线电频谱污染（电磁辐射）造成自然人健康权、信息权等人身权利的损害，应否由国家承担赔偿责任？但如果真有人依据本条向“国家”主张侵权损害赔偿时，类似案件的被告应当是国务院还是各级国有资产管理机构或是其他行政机关？此类案件是普通侵权纠纷还是国家赔偿案件？何人能从本条规定回答我的这些问题？

第二百五十三条　【文物国家所有权】

法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

【理解与评点】

文物是国家重要的历史资源和文化资源，将其归由国家享有所有权，自有其理，因此本条的重点是“法律规定”，即哪些法律规定哪些文物为国家所有。比前几条规定理想，《文物保护法》第五条完整地解决了我们关心的这一问题。

第二百五十四条　【国防资产与基础设施国家所有权】

国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

【理解与评点】

1.国防资产国家所有，已由《国防法》第四十条解决了“国防资产”的范围问题——国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。

2.哪些铁路、公路为国家所有？本人查《铁路法》《公路法》并未找到这些法律对铁路、公路资产归国家所有的规定内容。

3.《电力法》同样未对电力设施的国家所有权作出明确规定，但根据《电力法》第三条第二款“电力事业投资，实行谁投资、谁收益的原则”规定，可以确定国家投资的电力设施应当归国家所有。

4.中国尚未制定《电信法》，本人也未查到有关电信设施归国家所有的明确法律规定。

5.与油气管道相关的《石油天然气管道保护法》中并无油气管道归国家所有的明确规定，未查到其他关于油气管道归国家所有的直接法律规定。

第二百五十五条　【国家机关物权】

国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

【理解与评点】

根据《民法典》第二百四十条有关所有权的定义（”所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利“），尽管本条中的国家机关不享有对物的收益权，但其实质上享有对其直接支配物的所有权[1]。如果这一认识成立，则本章所谓“国家所有权”与本条事实上的“国家机关所有权”势必矛盾，因此许多人将本条解释为国家机关对国家所有权的行使方式，但如此解释又与第二百四十六条国务院行使国家所有权的原则规定不符，因为本条中的国家机关不限于国务院，立法机关、行政机关、党委机关、审判、检察、纪检机关等也均在国家机关之列。

国家机关直接支配的动产或不动产在许多情形下会产生收益，如机关对外出租闲置房屋的租金收入即属“收益”。依本条规定，国家机关不享有对所支配物的收益权，则这些机关收取房屋租金即有合法性及有效性的问题。但生活中国家机关不仅可以光明正大地收取房屋租金，而且因此发生纠纷时也少有法院裁判相应租赁合同无效，由此国家机关仍然可以取得相应收益。如该收益的收取不存在合法性问题，则国家机关事实上享有所有权的全部权能，进而享有所有权当无疑问。

另外，依照本条规定，国家机关即无物的收益权，则其收取的房屋租金等收益应当如何处理？是国家机关上缴财政还是自行使用？上缴财政仍由国家机关处分，难以否定国家机关不享有所有权的结论。如自行使用更证明国家机关享有所有权而非国家享有所有权。

第二百五十六条　【事业单位物权】

国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

【理解与评点】

如果上条规定（二百五十五条）还因法律未明确国家机关对其直接支配物的收益权而无所有权外观的话，则本条规定的事业单位在外观上也对其支配的物享有所有权，而且是极其完整的所有权。如此令人疑惑：事业单位对其支配物有所有权，则该所有权为国家所有权抑或事业单位所有权？事业单位在许多情形下是独立法人或非法人组织，其所享有的所有权根本上是国家所有权还是集体或私人所有权（因为事业单位在私法上属私主体，而许多事业单位似乎也属“集体”）？或者本条规定的事业单位事实上享有的所有权与国家所有权的根本区别何在？学习“物权编”及《民法典》的其他内容，根本解决不了这些问题。

第二百五十七条　【国有企业出资人制度】

国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。

【理解与评点】

传统民商法上将民事主体对其他主体的出资称为“股权”或“股东权”，股权是典型的商法概念，因出资人不同，股东可能是国家，也可能是法人或非法人组织，更可能是自然人。但无论出资人为何人，也不论出资人以何（动产、不动产、权利）向他人出资，传统民商法理论均不认为股权是物权，因出资形成的股权与物权有极大差别。由此本条将股权内容规定于物权编，总感觉突兀，极不协调。我们理解立法者对国家所有权及对国有资产的保护之意，但不顾体系一致，在民法中规定商法内容，在物权编中规定股权内容，实在有此不伦不类。

第二百五十八条　【国有财产保护】

国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

【理解与评点】

本条规定，既是民事法律规范，也是行政法与刑法规范，违反本条规定，根据情节不同，可能得分别承担民事法律责任、行政法律责任与刑事法律责任。自民事法律规范角度而言，本条为禁止性规范，违反者其行为效力当为无效，且须承担物权确认请求权、物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等民事法律后果。从保护国家所有权角度而言，本条如此规定应当肯定，但对照《民法典》对国家所有权、集体所有权、私人所有权保护的不同规定（第二百六十五条、二百六十七条），令人感觉至少在立法者眼里，所有权也有高下之别，有等级差异的（具体意见请参考“姜解民法典”一百一十三条的讨论）。

第二百五十九条　【国有财产管理的法律责任】

履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

【理解与评点】

本条实质为行政法律规范与刑事法律规范，条文中也无民事法律规范内容的存在。本条如系民事法律规范，应当规定国有资产管理机构及工作人员违反本条的民事法律责任，但遗憾的是通条并无相应规定。基于本条规定为强制性规范，违反本条相应合同或行为当属无效，同时行为人除应当承担行政法律责任或刑事法律责任外，还应承担民事法上的责任（如赔偿损失等），但条文所称“应当依法承担法律责任”语焉不详，该责任为何种性质的责任，责任内容为何，何者为责任主体，至少从本条中得不出结论，得从其他法律规定中寻找答案。既然如此，本条宣示规定的意义何在？

[1]不仅本人有这种认识，不少学者也持同样意见，如崔建远《民法典释评物权编》上册，313页，中国人民大学出版社2020年8月第一版。

【作者介绍】