证据属性层次论适用民事庭审质证研究

我国证据属性理论研究以来，一直众说纷纭，争议很大。主要存在三大流派，分别是英美法系的“可采信学说”、大陆法系的“两要素学说”，还有我国传统证据理论法的“三性学说”。这种百家争鸣的学术局面也导致了我国证据属性理论研究和实务操作部门，至今未能达成一致观点，从而造成诉讼程序中民事庭审质证环节认识不一，理解不同，也直接导致我国司法实践中出现了大量未能有效质证发生事实认定不清而上诉、再审的案件。笔者认为，古今中外，司法制度虽各有不同，但运用证据认定法律事实却是一致的。因此，笔者拟通过梳理证据属性各要素之间的逻辑关系从而在各学说中融合出一个可以更好地适用于司法程序的证据质辩理论，以期使得民事庭审质证更加有效、准确。

一、证据属性之间的层次论

郑飞教授指出，在我国已有的各种学说中，学者们总是将“真实性、合法性、关联性、证据能力、证明力”五种不同类型的证据属性任意搭配，导致出现了理解上的混乱。究其根本原因，各学说都是在一种二维平面式思维，未认识到证据属性之间存在层次性。^[1]笔者对此观点深表赞同，故于下文解析梳理上述五种证据属性之间的区别、联系。

（一）证据能力与证明力

何家弘、刘品新两位教授均认为，世界上凡是采用证据裁判主义的国家，均需解决两个基本证据问题: 其一，何种诉讼材料应该作为证据在司法程序中使用，即证据的证据能力问题; 其二，司法人员应当如何使用已采纳的诉讼材料，即证据的证明力问题。这实际上也是所有司法案件在使用证据时都必须面对的两个基本问题。^[2]总的来说，对证据的审查认定必须通过证据能力与证明力两个方面检验。证据能力，也称证据资格、证据的适格性，指相关诉讼资料具有可作为严格的证明资料的能力或资格。证明力，也称证据价值、证据力，指证据对案件事实的证明作用及效力的有无、强弱。证据能力解决的是证据资格的问题，是一个定性概念，只有有无之分，无大小之别。而证明力是可采信程度的度量标准，是一个定量概念，不仅有有无之分，更有大小之别。我国台湾地区著名证据法学者李学灯先生指出，证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题。^[3]即证据能力是证明力的前提，证据若不具有证据能力，则无证明力可言。此观点与大陆法系的“两要素学说”比较相似，大陆法系亦主张证据能力是审查判断证据力的前提和条件。而对于证据能力与证明力的检验则须从证据三性出发，即从证据的真实性、合法性、关联性三个要素予以考量、评判，此主张本应为我国传统证据法理论“三性学说”的内涵之意，但又由于“三性学说”过于强调三性的自身属性，而忽略了三性与两要素之间的区别、联系。

（二）证据真实性

证据真实性，又称证据客观性，是保障证据能够反映客观事实的基本要素，其有形式真实性与实质真实性之分。形式真实性是指证据的载体或证据本身必须客观真实，没有被篡改、伪造、修改，并不考虑其是否能够反映出案件的真实客观情况。实质真实性则指证据记载的内容客观真实，能够反映出案件的客观真实情况。何家弘、刘品新两位教授主张“证据资格的真实性标准，实质上是指法律上的真实性。申言之，只有形式上是真实的证据，才能用于证明案件的客观事实，若证据本身是虚假的或被伪造的，则不具有证据资格。至于该证据实质真实性的程度，则属于判断其证明力的标准。”^[2]也就是说，证据真实性存在形式与实质两个层面，形式真实性决定着证据能力，实质真实性则决定了证据的证明力。^[4]

（三）证据合法性

证据合法性，是指证据的来源、形式均须符合法律规定^[5]，细分来说，证据的来源合法又分为证据主体合法、证据取得方式合法，证据主体合法是指形成证据的主体或收集证据的主体须符合法律规定；证据取得方式合法是指证据的取得方式无违反法律禁止性规定，无严重违背公序良俗，无严重侵害他人合法权益的情形。证据的形式合法则要求证据的形式、种类必须符合法律规定，比如民事诉讼法规定的八类法定证据种类，书证、物证、证人证言、鉴定意见、电子数据、视听资料、勘验笔录、当事人陈述，除此之外，其它形式、种类的证据均为民事诉讼中的非法定证据。证据的合法性是由法律直接规定的，其体现了诉讼法的程序正义，也保障了诉讼结果的实体正义。因此，证据的合法性也被定义为证据能力的外赋属性，即一份诉讼资料是否有资格作为证据使用的基本条件就是其是否合法。

（四）证据关联性

证据关联性，是指证据与案件客观事实具有联系，依据我国证据法主流观点认为其亦有形式关联性与实质关联性之分，形式关联性决定证据的证据能力，实质关联性决定证据的证明力，实质关联性同时也是英美法系“可采信学说”中的重要论证点。我国台湾学者陈朴生先生提出，“证据之关联性，得分为证据能力关联性与证据价值关联性二种。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性;后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性”。^[6］笔者进一步认为，证据的关联性应从三个方面进行考量：其一，证据的来源、形成与案件事实具有牵连关系；其二，证据与案件事实或案件事实中某个证明对象具有形式上的联系；其三，该证据足以使得案件事实或案件事实中某个证明对象被印证是否具有存在可能性。即其一、其二两个因素属于“形式关联性”，其三则属于“实质关联性”，^[7]换言之，证据的形式关联性解决的是证据资格（证据能力）问题，其强调该证据有助于对案件裁判具有法律意义的待证事实之证明、揭示、证实，而证据的实质关联性则解决的是证明力问题，即该证据欲证明的主张指向对案件裁判具有法律意义的待证事实最终是否能够得到充足印证，从而评价证明力的有无与强弱。

（五）小结

如上文所述，证据能力是由合法性与形式关联性、形式真实性共同决定，证明力则由实质真实性与实质关联性共同决定，同时，证据能力是审查判断证据力的前提条件。概言之，证据三性与证据能力、证明力之间存在位阶层次，但又相互影响联系。真实性、合法性、关联性是证据属性第一层次的平行要素，该三个平行要素中又以关联性为核心，从不同角度影响着证据属性第二层次的证据能力与证明力。同时，证据能力与证明力之间在程序结构进程中亦有位阶递进关系，证据能力的有无决定着证明力的有无。证据三性与证据能力、证明力三者共同构成了证据属性层次体系，该层次体系如一房屋，证据三性是房屋之基，证据能力是房屋之墙，证明力是房屋之顶。证据三性不稳，则证据能力不存，证据能力不存则证明力无从依附。

二、证据属性层次论在民事庭审质证中适用

（一）民事庭审质证现状

民事庭审质证是民事诉讼法庭调查中的一个重要环节，是揭示案件真实情况、保护当事人诉讼权利、限制法官自由裁量权、维护程序正义的有效方式，如本文开篇所述，由于我国证据属性理论研究百家争鸣的学术局面，造成了诉讼程序中民事庭审质证环节认识不一，理解不同，也直接导致我国司法实践中出现了大量未能有效质证发生事实认定不清而上诉、再审的案件，曾有人统计过，在一审判决后上诉的案件中，约有80％的案件是认为一审判决中事实认定不清或错误而提起上诉；对于判决生效后的再审案件中约有80%的案件是以原判决事实认定不清或事实认定错误为由而裁定再审；上诉二审改判或发回重审的案件中，约有70%的案件是因为原审事实认定不清或认定错误而被改判或发回重审；进入再审程序后，最终因原审判决事实认定不清或认定错误而改判或发回重审的也约有70%的比例。 ^[9]所谓质证不明，则事实认定不清。因此，民事庭审质证环节亟需从理论层面予以规范统一，以便更准确地查清案件事实真相。

（二）证据属性层次论的适用论证

最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条第一款规定，“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”即该条文规定了人民法院庭审质证须以证据三性为前提，即将真实性、合法性、关联性作为案件事实认定的基础条件，而后论证证据证明力有无及大小，这其实也是在阐述证据的证明力是以其证据能力为前提的。但同时，我们须注意到该证据三性应归属于证据属性层次论中第一层的“形式层”，即对应的是证据能力之形式真实性、合法性以及形式关联性。而关于证明力的有无、大小则对应的是证据属性层次论中第二层的“实质层”，即为实质真实性与实质关联性，具体法理上文已做阐述，故此处不再赘述。同时，该条文将质证顺序排列为真实性、合法性、关联性，即意味着无论是在证据三性的形式层还是实质层，当事人在法庭调查质证过程中都应以此为顺序，依次发表质证意见。概言之，依据证据属性层次论，当事人在民事庭审质证过程中，应先从证据的形式层即证据形式真实性、合法性、形式关联性进行质证，以明确该证据是否具有证据能力；之后再从证据的实质层即实质真实性、实质关联性进行质证，以确定该证据的证明力有无及大小；同时，还需注意每一层级中均须遵循真实性先于合法性先于关联性之次序。

举例阐明，王某向李某借款五万元，并给李某出具相应借条，王某在借条上签字，但事后李某并未将该款项实际交付王某，现李某以该五万元借条起诉王某，要求还款。^[8]王某对此应如何有效质证？司法实践中，绝大部分诉讼代理人在庭审质证中会发表如下质证意见即“该证据真实性无异议，其证明目的有异议”。笔者认为如此发表质证意见并不准确，首先确切地说证明目的并不属于质证内容，其质证意见实际上是在对证据的证明力有异议。因此，我们可以进一步理解，该证明目的其应归属于证据证明力中的实质关联性范畴，即该借条证据的证明目的是李某已将五万元借款交付王某，由于李某并未实际交付，则该借条证据并不能印证“李某已将五万元借款交付王某”的事实主张，即该借条证据不具有实质关联性，故该证据因缺乏实质关联性而无证明力。行文至此，仿佛此种质证意见除了将“实质关联性”表述为“证明目的”外，并无其它不妥之处。其实不然，这里存在一个逻辑悖论，即依据证据属性层次论规则，证据三性在各层级中的质证顺序均有其先后之别，质证实质关联性之前应先评价证据的实质真实性，而不能越序质证。故王某及其诉讼代理人理应先对该借条证据的实质真实性质证，即该借条上虽然有王某的签字，但该借款并未实际交付，其作为证明借款事实的证据，仅具有形式真实性，而不具有实质真实性。实质真实性的缺乏则缘于该借款行为并未实际履行，其借条上记载的内容与借款事实实质不符。因此，真正导致该借条证据失去证明力的原因是在于该证据缺乏实质真实性而非仅缺少实质关联性。当然，缺乏实质关联性也是该证据失去证明力的原因之一，但是，任何一个缺乏实质真实性的证据均不具有实质关联性，此亦为证据属性层次论中层级内依次质证的根本原因。

通过上述案例分析，我们可以明确在对证据真实性质证时，我们不应该仅停留在形式真实性层面，而应该深入考虑其实质真实性，只有如此才能有效地触及证据的证明力，即才能将民事诉讼法司法解释第一百零四条规定的“针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”的质证过程更加完善，但很可惜的是，笔者检索裁判文书网发现，不仅是诉讼代理人，包括现在很多法官依然对证据真实性质证层面仍只停留在形式真实性。

（三）证据属性层次论的质证具体运用

在上文中笔者结合民事诉讼法司法解释的规定论证了证据属性层次论在质证中的适用原理，为了让读者更加深刻地理解该证据属性层次论的质证具体运用，笔者于下文中进一步解读。

浙江省高级人民法院原院长应勇在其主编的《裁判文书制作指南》中归纳了六类民事诉讼质证意见，其中第五条为“合法性异议，认为证据的形式、来源不符合法律规定或者认为证人、向当事人提供的证据的人与该当事人存在利害关系等”。笔者认为，该质证归类并不准确，证据的合法性本身就是一种证据的外在特征^[10]，只要其来源、形式符合法律规定即为合法，并不存在其他内在判断因素。那么，与当事人有利害关系的证人只要其提供的证据、证言形式属于法定种类，来源符合法律规定，即为合法证据。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。但其立法本意是因为此类证据的实质真实性存疑，故而证据的证明力较低。条文规定的不能单独作为定案根据不同于不能作为定案根据，其仍可作为补强证据与其他证据配合使用。因此，若认定此类证据合法性有异议，将会直接导致该类证据丧失证据资格（证据能力），继而失去评价其证明力的前提，如此也将严重违背法律规定。

梁慧星教授曾在《裁判的方法》中举过一个经典案例，即甲向乙借款5000元并出具借条，后甲偿还了一部分欠款，并在出具的借条上记载“还欠款4000元”。后来，甲乙对欠款余额产生争议，诉诸法院。甲主张其已还（huan）欠款4000元，乙则主张甲还（hai）欠款4000元。本案的争议焦点就在于“还”是个多音字，是应作“偿还”之意解释还是“仍旧”之意理解？从证据属性层次论质证的角度分析，我们针对该借条的证据能力即形式真实性、合法性、形式关联性应无异议，但现在该借条的证明力存疑，那么究竟是其实质真实性有异议还是实质关联性有异议呢？笔者认为，该借条的实质真实性无异议，因为其记载的内容与案件客观事实相符，只是在该证据的证明目的与待证争议事实印证上存有异议，即为实质关联性有异议。

三、结语

证据属性理论研究作为我国证据法的核心命题之一，其百家争鸣的学术局面有利于理论发展，但却不利于实务操作。笔者坚持认为，古今中外司法制度虽各有不同，但运用证据认定案件事实却是一致的，不应存在阶级性、差异性。在综合研究英美法系“可采信学说”、大陆法系“两要素学说”、我国传统证据法理论“三性学说”观点后，笔者发现三种学说仍有互通之处，之所以各自为战，皆因为各流派学说过分强调某一种证据属性而忽略了各证据属性之间的层次关系。故而，溯本逐源提出证据属性层次论观点予以适用司法实务，以期在现行法中为民事庭审质证环节提供一定的理论依附。

                

               

作者简介：于海威，男，律师/中级经济师，硕士研究生，黑龙江孟繁旭律师事务所。