 在公司运营过程中，部分出资人会安排名义股东代其持有公司股份。名义股东对外处分股权时，《公司法司法解释三》第25条规定，该处分行为是否有效应适用善意取得制度。然而，当代持股权非因股权处分导致强制执行时，实际出资人能否请求排除强制执行，相关法律及司法解释并未明确。针对该问题，基于对《公司法》第32条第3款公司股东信息“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的理解不同，司法实践中存在较大争议。大部分裁判认定实际出资人并不享有排除执行的权利，其主要理由为名义股东的非基于股权处分的债权人也属于前述“第三人”范围，其对公司登记的股权信息享有信赖利益，实际出资人不能以内部代持关系对抗外部执行行为。现《公司法修订草案》已对外公布，其将原32条第3款的“第三人”变更为“善意相对人”，该变化可能表明只有代持股权的交易相对人对登记信息享有信赖利益，名义股东的非基于股权处分的债权人不属于“善意相对人”，实际出资人可以排除非基于股权处分的债权人的强制执行。 目 录 一、实际出资人能否排除名义股东的非基于股权处分的债权人的强制执行，司法裁判存在不同观点 二、《公司法》将“第三人”修订为“善意相对人”可能将名义股东的非基于股权处分的债权人排除在外，“否定说”的法律基础受到重大挑战 三、关于《公司法》修订后裁判规则的思考 四、结语 一、实际出资人能否排除名义股东的非基于股权处分的债权人的强制执行，司法裁判存在不同观点 (一) 否定说VS肯定说 第一种观点是以（2018）最高法民再325号为代表的“否定说”，即实际出资人无权排除名义股东的非基于股权处分的债权人的强制执行。其核心理由为虽然股权登记不具有设权效力[注1]，但是《公司法》第32条第3款规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，名义股东的非基于股权处分的债权人属于“第三人”，其对公司登记信息享有信赖利益。根据商事外观主义原则，名义股东的非基于股权处分的债权人基于对公司登记信息的信赖，与名义股东达成交易，其信赖利益应当受到法律保护。 另一种观点是以（2019）最高法民申2978号为代表的“肯定说”，即实际出资人有权排除名义股东的非基于股权处分的债权人的强制执行。其核心理由为《公司法》第32条第3款规定的“第三人”仅指就登记股权发生直接交易的相对方，并不包括名义股东的非基于股权处分的债权人。商事外观主义实质是在特定场合衡量真实权利人与外观信赖人之间冲突利益所遵从的一项原则，应当谨慎适用。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据商事外观主义原则，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从商事外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。[注2] (二) 审判实务中大部分裁判支持“否定说”，最高法针对该问题暂无定论 笔者通过裁判文书信息网就实际出资人提起的执行异议之诉案件进行了检索，调取了近5年来最高法院及部分高院相关的60份裁判文书，其中48份裁判文书支持“否定说”，占总数的80%。  此外，针对该问题，部分高院也出具了相关指导意见，两种观点均有支持者。  最高法院内部针对该问题也存在争议，其于2019年11月29日对外发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）。该意见稿第十三条就实际出资人提起执行异议之诉的处理，给出了两种相反的解决方案。[注3]  二、《公司法》将“第三人”修订为“善意相对人”可能将名义股东的非基于股权处分的债权人排除在外，“否定说”的法律基础受到重大挑战 (一) 从立法角度，《公司法》修订后的“善意相对人”仅系直接交易的相对人，并不包括其他债权人 《民法总则》第65条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，其中“善意相对人”是法人的交易相对人。编纂过程中，立法机关曾就该条是否采纳“善意相对人”发生争议。该条的第一次审议稿的表述为“善意第三人”。为防造成除了信赖登记还有其他类型善意的歧义，第二次审议稿将其调整为“信赖登记的善意第三人”，而第三次审议稿则将“善意第三人”改为“善意相对人”，其目的在于有意地把这一条的适用范围限定为法人的交易相对人[注4]。 《公司法》本次将原32条第3款的“第三人”修订为“善意相对人”可能旨在与《民法总则》以及《民法典》保持一致。最高法在全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第3条“民法总则与公司法的关系及其适用”载明，“由于《民法总则》第65条把不得对抗第三人修正为不得对抗善意相对人，经查询有关立法理由，可以认为此种情况应当适用民法总则的规定。”而《民法典》第65条对《民法总则》该条未变动。 另外，《民法典》编纂专家组成员崔建远教授也认为在强制执行程序中不应适用商事外观主义原则。2019年，崔健远教授在《论外观主义的运用边界》一文中指出，“外观主义仅于不得已的情况下，才作为所有权绝对、实事求是、意思自治等原则的例外和补充…在基于法律行为而生的不动产物权变动的场合，应当采取外观上的界分，尤其是在对于第三人的关系上特别应当如此；但在执行领域，在执行申请人与被执行财产之间的关系方面，不属于基于法律行为而生的物权变动，第三人可否对抗执行申请…即不运用外观主义，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。” (二) 从司法角度，《九民会纪要》要求严格适用商事外观主义原则，部分最高法领导近几年多次表达对“肯定说”的支持 针对商事外观主义原则，最高法在《九民会纪要》中表明了更审慎适用的观点。《九民会纪要》引言载明“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中需准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”针对案外人执行异议之诉的审判规则，《九民会纪要》在第十一章“关于案外人救济案件的审理”中提出“执行异议之诉应当坚持实质审查原则，以纠正民事执行机构因表面权利判断规则可能带来的执行错误，充分保障案外人作为实际权利人的合法权益。审理中应当注意的是，其一在涉及登记、借名、挂靠等名义权利人与实际权利人不一致的情况下，不能仅依据权利外观表象即作出裁判，否则将会使执行异议之诉制度目的落空......。” 部分最高院领导近几年多次直接支持“肯定说”。2018年4月18日，最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长张勇健在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会中提到：“应当认识到，适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，其适用的结果是对实际权利人利益的伤害，因此应谨慎适用。一般债权人仅对特定标的主张清偿债务者，并无交易安全保护之价值，不能适用外观主义寻求保护。” 最高人民法院民二庭杨永清副庭长、潘勇峰法官也在2023年发表的文章支持“肯定说”。2023年，两人在《法律适用》上发表了《公司法修订若干问题探讨》。该文在刘贵祥专委指导下，对《公司法（修订草案二审稿）》提出了建议，并就如何处理实际出资人能否排除强制执行给出了明确观点，“对于强制执行中的财产问题，需要根据该股权系实际出资人的财产还是名义股东的财产予以执行；一般应承认该股权系实际出资人的财产，但对于隐名持股违反法律行政法规的效力性强制性规定的，应当认定无效，该股权本身不能成为实际出资人财产，实际出资人的权益应根据内外有别的规则处理。” 三、关于《公司法》修订后裁判规则的思考 实际出资人与名义股东的非基于股权处分的债权人纠纷一般通过案外人执行异议之诉解决。《九民会纪要》第119条规定“人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。”最高法在该条理解与适用中强调“执行标的的真实权属和能否阻止执行两项内容都应纳入执行异议之诉的审查范围。”《公司法》原32条修订后，公司登记事项的公示范围仅限于“善意相对人”，可能表明实际出资人与名义股东的股权代持关系可以对抗非基于股权处分的债权人，“否定说”的法律依据受到严重挑战。此外，从实际出资人对代持股权享有的权利性质以及股权代持关系对名义股东债权人与名义股东的交易影响程度看，“否定说”可能也依据不足。 (一) 实际出资人有权享有代持股权的收益，该收益权可能属于所有权的一部分，优先于名义股东的非基于股权处分的债权人申请执行的权利 实际出资人有权享有代持股权的收益，而名义股东对代持股权不享有所有权。首先，《公司法司法解释三》第24条第2款规定“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”基于该条，实际出资人因其出资行为享有代持股权的收益权。其次，《公司法司法解释三》第25条认定名义股东对外处分股权适用善意取得制度，表明名义股东并非代持股权的所有权人。[注5] 实际出资人享有的收益权可能属于所有权范畴，该权利优先于名义股东的非基于股权处分的债权人。《民法典》第268条规定“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”该条列于《民法典》第二编物权编第二分编所有权编第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权项下，表明《民法典》认定出资人权利类型属于所有权。全国人大法工委[注6]及最高法院在该条的理解与适用中均将享有资产收益纳入出资人的权利内容。 (二) “否定说”高估了代持股权对名义股东与非基于股权处分的债权人交易的影响程度，可能过度保护债权人的利益 1. 如果股权代持关系发生交易之后，对交易预期并不影响 最高法院在支持“否定说”的（2019）最高法民再45号判决书中也认为股权代持关系的发生时间对非基于股权处分的债权人的预期有重大影响，该判决书载明“如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。” 2. 如果股权代持关系发生在交易前，其对交易的影响程度可能较低 股权对交易的影响主要体现在股权价值以及流动性两个方面。除上市公司外，其他封闭性公司的股权价值及流行性与公司净资产、经营情况及股权份额等多因素相关，具有较大的不确定性。[注7]因此，在实务中，非基于股权处分的债权人可能更注重名义股东的固定资产、商业信誉等情况，股权对交易的影响程度较低。 3. 即使代持股权对交易有严重影响，非基于股权处分的债权人还可以通过股权质押的方式解决 如果名义股东代持的股权具有重大价值，对非基于股权处分的债权人的交易决策存在重大影响，其还可以与名义股东商议将股权质押，为交易进行担保。根据《公司法司法解释三》第25条的规定，如果债权人是善意的，则其对代持股权享有质权。 综上，股权代持关系对名义股东与非基于股权处分的债权人的交易预期影响有限，且债权人还可以通过股权质押的方式解决潜在风险，“否定说”存在过度保护非基于股权处分的债权人之嫌。 (三) “肯定说”虽然符合新公司法的规定，但是可能放大实际出资人利用股权代持制度逃避债务的风险 根据《公司法》修订后的内容，名义股东的非基于股权处分的债权人并不属于“善意相对人”，其对公司登记信息没有信赖利益，“肯定说”可能更符合法律规定。 然而，最高法院在（2018）最高法民再325号案中对“肯定说”表达了忧虑：“如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。”部分学者也表达了相似的观点。[注8] 鉴于《公司法》及其他相关法律司法解释并没有给出如何处理实际出资人利用股权代持规避执行的方案，“肯定说”可能导致股权代持制度变为部分商事主体逃避债务的工具。 需要注意的是，有裁判观点认为鉴于实际出资人存在利用股权代持制度逃避债务的漏洞，为平衡各方利益，应采纳“否定说”的观点[注9]。笔者认为，该观点值得商榷。实务中，如实际出资人有意利用股权代持制度逃避债务，往往选取能够实际控制且对外交易少的主体担任名义股东。“否定说”仅提高了实际出资人的股权代持风险，但是对于防范实际出资人利用股权代持逃避债务的实际作用也有限。从某种意义上，部分裁判者支持“否定说”实际是为平衡各方利益作出的无奈的选择。 四、结 语 本次《公司法》将原32条第3款的“第三人”修订为“善意相对人”，表明了实际出资人与名义股东的代持关系可以对抗股权交易外的第三方，非基于股权处分的债权人不再对公司登记信息享有信赖利益。考虑到实际出资人享有代持股权的收益权，股权代持关系对名义股东与非基于股权处分的债权人的交易预期影响有限，且债权人还可以通过股权质押的方式解决潜在风险，实际出资人有权排除非基于股权处分的债权人的强制执行未来可能成为主要裁判观点。然而，如何避免实际出资人与名义股东利用股权代持制度逃避债务，可能是立法者和裁判者要面临的另一个难题。 上下滑动查看全部 注释及参考文献： [1] 《民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” [2] 参见《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第6条 [3] 2019年8月，最高法对外发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要征求意见稿》，其中第119条规定“在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。另一种观点：不予支持。” [4] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，188-189页；杨立新：《民法总则：条文背后的故事与难题》，法律出版社2017年版，第175页 [5] 参见毛海波.《‹民法典›框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用》，载《法律适用》2021年第9期 [6] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南（上）》 [7] 根据《证券公司监督管理条例》、《商业银行股权管理暂行办法》、《保险公司股权管理办法》的规定，证券公司、商业银行以及保险公司的股权不能代持。《公司法修订草案》二审稿增加了禁止代持上市公司股权的规定。 [8] 参见刘俊海.《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》，载《天津法学》2019年第2期 [9] 最高法院在（2016）最高法民再360号判决中认定“从风险和利益一致性的角度考虑，实际出资人选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系，获得了这种利益，或其他在显名情况下不能或者无法获得的利益，则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险，承担因此可能出现的不利益。” 【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】 作者简介  黄忱夫 国浩重庆合伙人 业务领域：争议解决、金融证券、投资并购 |
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