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本文转载自《版权理论与实务》杂志，作者蒋舸，清华大学法学院长聘副教授、博士生导师。 【内容提要】 在演绎作品构成侵权的情况下，法院只需要一般性地指出被告负有停止侵权责任，而不需要罗列被告避免侵权的各种具体方案。从侵权演绎作品中“删除或修改”原告独创性表达的过程，本质上是在后创新者的规避设计（design around）行为。这种行为具有强烈的商业属性，需要在商业收益与商业风险之间进行权衡，其成本理应由被告支付，而不应由法院承担。在游戏规则版权案件中，有论者误以为判决没有给出明确的规避方案意味着法院失职。这种看法一方面不符合前述规避创作成本应由市场主体承担的原理，另一方面也反映出对游戏规则可版权性的误解，应予纠正。游戏规则并未特殊到难以适用思想表达二分法的地步。随着版权法的疆域不断扩大，游戏规则将逐渐摆脱“非典型作品”身份，获得“典型作品”资格。 【关键词】 游戏规则；停止侵权；规避创作；思想表达二分 在游戏规则版权案件中，当被告侵权成立时，法院有义务替被告进行规避设计（design around）吗？ 答案当然是“没有”。 毕竟，在专利案件中，我们从来都不期待法院替改进发明者做出规避发明（invent around）。在商标案件中，我们也不期待法院替被告选定恰好足以避开混淆的商标或者商品。既然如此，我们为什么要期待法院替版权侵权人进行规避创作（create around）呢？专利、商标、版权领域的规避发明与规避创作都可以称为规避设计。规避设计是昂贵的商业活动，其成本毫无疑问应由被告承担。既然如此，法院在认定演绎游戏侵犯了在先游戏之版权时，怎么可能有义务替被告创作不侵权的游戏呢？ 道理简单如斯。然而在网易雷火与简悦案（《率土之滨》与《三战》案）一审判决[1]引发的讨论中，仍然存在针对法院没有提供规避侵权方案的质疑。表面上看，这种质疑源于对知识产权停止侵权规则的误解；实际上恐怕仍然源于对游戏规则可版权性的抵触。笔者不避啰嗦，在此仔细分析质疑不成立的原因，顺便重申“游戏规则如同其他文艺成果一样有获得版权保护的可能”。 本文结构如下： 论文（第一部分）首先交代质疑的内容。质疑者认为法院“难以明确应就哪些部分进行'删除或修改’以及'删除或修改’至哪一程度”，而问题的症结在于“游戏规则存在无法被准确描述及界定的问题”。 随后（第二部分）针对质疑展开分析，指出提供具体的“删除或修改”方案相当于进行规避设计。 其后，（第三部分）指出，规避设计从来不是法院的职责。 （第四部分）法院只需要给出“删除或修改”侵权内容的一般性指示，就已经为被告设定了足够清晰的民事责任。并非只有逐一罗列“删除或修改”方案的判决才有操作性。 论文（第五部分）最后指出：质疑者的根本错误是过于强调游戏规则的特殊性，没有意识到游戏规则与其他文艺成果在可版权方面的共性高于特性。关于游戏规则的特殊性，人们已经进行了长时间的探讨。如今已是时候将目光转向共性，对游戏规则和其他作品一视同仁。
在上述案件一审判决中，广州互联网法院在认定被告简悦公司侵犯了原告网易雷火公司的版权后，便进入关于停止侵权民事责任的分析环节。本文关心的质疑意见便产生于停止侵权责任环节。在从侵权情节、行业规律、文化发展和社会公益等多角度展开分析之后，法院最终判定被告承担“温和版”的停止侵权责任。法院不仅没有要求被告停止营运侵权游戏，而且“对于网易雷火公司要求简悦公司删除案涉79项游戏规则及机制的请求，法院也不予支持。”法院只是要求“简悦公司应当删除或修改《三战》在案涉79项游戏规则中利用的构成《率土》独创性表达的内容，并修改这些规则相互联系和作用形成的游戏机制。”简言之，法院允许被告通过“删除或修改”来避免侵权，但是没有在判决书中表明何种“删除或修改”能够避免侵权。在批评者看来，上述责任承担方式缺乏操作性，因为法院“未能清晰地界定厘清被告需删除或修改……的内容”“难以明确应就哪些部分进行'删除或修改’以及'删除或修改’至哪一程度”。在批评者看来，这种操作性的欠缺属于重大缺陷，而缺陷的根源在于游戏规则作为智力成果的特殊性——“游戏规则存在无法被准确描述及界定的问题，思想与表达的界限存在模糊”。[2]概言之，批评包含两个环节：第一步是将法院未能明确“删除或修改”的具体方案视为缺陷，第二步是将缺陷的根源归结为思想表达二分法无法适用于游戏规则。以上两个环节均不正确。一方面，法院没有给出“删除或修改”的具体方案并非失职；另一方面游戏规则并没有特殊到不能适用思想表达二分法的地步。由于后者已为笔者反复论及，[3]故本文分析侧重前者，仅捎带重申后者。
二、提供具体的“删除或修改”方案相当于进行规避设计
“删除或修改”的实质是从侵权作品中去除表达。只要被告作品在“删除或修改”后不再包含表达，即便仍然用到了原告的思想，被告也不需要承担侵权责任。这种“保留思想但去除表达”的做法，正是累计创新过程中常见的规避设计。后续作者一方面希望借鉴前人的思想，另一方面需要回避前人的表达，这使得他们常常需要在“另起炉灶”和“侵权责任”之间进行权衡。比如，版权法并不反对郭敬明在写小说时把庄羽的《圈里圈外》放在手边翻阅。郭敬明永远享有从庄羽的小说中汲取灵感的自由。《圈里圈外》包含许多新鲜的灵感，郭敬明拥有无数种借鉴但不抄袭的可能性。版权法既不可能也没有必要逐一列举郭敬明可以使用的思想；同理，版权法既不可能也没有必要逐一列举郭敬明不能挪用的表达。如果郭敬明最终创作出仅仅借鉴原著思想的小说，这算“规避”成功。但当他最终创作出的小说被认定侵权时，只能说他哪怕确有“规避”之心，但未能实现“规避”效果。判断如何“借鉴思想而不挪用表达”是后续创作者时常面对的问题，这种判断正是规避设计的本质。如果硬要找出“删除或修改”与规避设计之间的区别，那么区别仅在时间先后。规避设计发生在事前，在后作品尚未完成，行为目标是创作出自始不侵权的作品；而“删除或修改”发生在事后，侵权已成定论，行为目标是亡羊补牢，将侵权作品修改为不侵权的作品。这种时间上的区别丝毫不改变二者的核心相似性，那就是二者均以“用思想不用表达”为诉求，而且均存在无数种可能性。一旦理解“删除或修改”与规避设计之间的关系，我们很容易发现要求法院提供“删除或修改”具体方案的不合理性。
规避设计是昂贵的商业行为，理应由被告而非法院承担成本。一面研究前人成果、一面绕开前人产权，这幅画面正是累积创新的写照。在“不用白不用”和“用了更糟糕”之间进行权衡是创新成本的重要组成部分。规避设计的道路不止一条，在后创新者需要在各条道路的收益与风险之间做出取舍。有些规避方案距离原告产权很远，风险很低，但问题是合法使用在先思想的收益也很低。另一些规避方案距离原告产权比较近，借鉴在先成果的收益比较大，但问题是侵害在先产权的风险也比较高。商业就是在风险与收益之间走钢丝的活动。在诸多规避可能性之间进行选择而付出成本，自然也就构成了在后创作者商业决策的重要组成部分。不同的在后创新者完全有可能做出截然不同的选择。分散化、异质化的决策，恰恰是市场不同于计划之处。中央化决策的法院不可能设想出每一种规避方案，而分散化的在后创新市场主体则可以充分开发各种可行的规避方案。如果用法院设定的有限规避方案来约束在后创新主体的活动，相当于放弃了市场的试错纠错功能，同时也抛弃了市场主体的创新活力。在后创新者在享受分散化探索自由的同时，当然要承担规避在先产权失败的风险。付出相当成本却未能成功规避侵权风险者，在版权领域大有人在。例如RDR出版社曾在经过周密的法律风险评估之后推出《哈利波特百科全书》。这本书包含原著构建的魔法世界中的各个元素，包括魔法人物、魔法咒语、魔法用具和魔法游戏等方方面面，非常便于查阅。其网页版甚至是原作者罗琳本人在写作过程中经常参考的对象。然而，在原告华纳兄弟的请求之下，法院最终认定该书侵犯复制权，被告应当停止出版。[4]作为被告代理人的斯坦福合理使用项目（Stanford fair use project）声明“对判决显然感到失望”。[5]该案主审法官也表示希望美国最高院能为类似被告的使用行为澄清规则。[6]被告律师的感受和主审法官的期待都表明对于累积创新而言，侵权与不侵权之间并没有泾渭分明的界限。从事前视角观之，被告创作时未必能够正确预见后续作品是否侵权。规避设计的风险由此可见一斑。旷日持久的甲骨文（Oracle）与谷歌（Google）之争，以更戏剧化的方式凸显了规避设计的难度之高、风险之大。哪怕在双方均为财力雄厚、经验丰富的大公司的情况下，关于Google是否挪用了Oracle之表达这一问题，各级法院判决仍是一波三折。甚至连美国最高法院也没有想好怎样处理这个烫手山芋，只能非常有技巧地搪塞道：“为了将判断限定在解决本案纷争的必要范围之内，本院出于便利论证之目的假设被复制的代码是版权保护的对象，继而将注意力集中在Google的使用是否构成'合理使用’之上。”[7]毫无疑问，最高院并不想就挪用对象属于思想还是表达这一难题阐明立场。尽管美国最高院最终认定被告的使用构成合理使用，但在之前长达九年的审理过程中，下级法院不止一次认定被告构成侵权。这也说明即便被告已经在规避在先产权上费尽心机，仍然完全可能落入侵权的境地。一旦被认定侵权，被告通常需要面临停止侵权与损害赔偿。市场前景完全丧失，沉没成本付诸东流。对于在后创新者而言，规避不成功的风险始终是其商业成本的重要组成部分。放眼专利领域，我们更能清楚地领会“规避发明”不是法院的责任。与空间广阔的文艺创作相比，技术领域的选择和安排空间相对狭窄。[8]在后创新者稍不留神就容易踏入在先产权的范围，以致面临严厉的责任。因此在技术领域，规避发明从来不是发明完成后额外进行的活动，而是融在改进发明活动中不可分割的一部分。回避在先发明、绕开产权控制，与进行后创新、获得在后产权之间水乳交融，共同构成累积创新的旋律。改进发明人未能正确预见法院观点，以致在付出巨大的规避成本后仍然被认定为侵权的情况并不少见。按照Lemley的说法，美国信息产业专利诉讼中的大部分被告进行的都是独立发明，并没有挪用权利人的技术方案。[9]换言之，即便大部分改进发明人已经小心翼翼到进行独立发明的地步，仍然无法确保自己不承担侵权责任。对于改进发明人而言，规避成功也好，规避失败也罢，与绕开在先产权相关的成本都是累积创新者必须支付的商业投入。没有准备好规避成本的发明人并不适合进入当代创新产业。法院的任务是事后就规避是否成功给出结论，而不是事前或者事中参与规避方案的设计。规避设计中的“规避”意味着需要绕开在先产权，而“设计”则意味着需要开拓专属于后来者的产权疆域。“规避”与“设计”你中有我、我中有你，“规避”强调尊重前人的产权，“设计”则侧重产生后人的产权。除非我们打算直接让法院进行后续创新，否则我们就不可能期待法院能够直接给出改进发明或者演绎创作的方案。以法院未能给出规避创作具体方案而提出质疑者，未能正确区分创新主体和裁判主体的角色，也未能区分市场活动与公权力行为之界限。
针对网易雷火与简悦案一审判决的质疑意见似乎认为，“温和版”停止侵权责任是法院的创新。实际上，从法院不提供规避方案的角度看，该案一审判决丝毫没有特殊之处。无论是典型的停止侵权责任还是“温和版”停止侵权责任，从操作性的角度看，法院设定的被告行为标准都具有可期待性。首先，在典型的停止侵权责任下，法院显然不会告诉被告如何“删除或修改”侵权内容，而这并不会成为民事责任缺乏操作性的理由。在绝大多数被告败诉的知识产权案件中，法院不过是按部就班地发放禁令，通过维护权利人主观定价权的方式来实现“财产规则”式的产权保护。[10]无论演绎作品中包含了多少源自被告的智力贡献，法院都有权要求被告立刻从市场上撤回侵权作品。在庄羽与郭敬明案中，许多郭敬明的粉丝认为被告作品的价值大于原告作品，这并没有阻碍法院判决被告“郭敬明、春风出版社立即停止侵权，即停止《梦里花落知多少》一书的出版发行”。[11]在琼瑶与于正案中，关于停止侵权责任承担方式的争议更加激烈，但两审法院仍然选择了要求被告停止侵权。一审法院判决被告“于判决生效之日起立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为。”被告在上诉理由中提出：“对于一部投资规模很大、文化消费价值较高、侵权比例很小的影视剧来说，从促进文化传播与社会整体效益角度而言，依法依理依情不应禁播。”该理由并未获得法院认可。二审法院指出：“信息作为一种公共产品，赋予其专有权的目的在于激励创作，长远来看有利于社会发展。停止侵权责任将强化著作权的保护，更符合长远的社会公众利益。……原审法院判令湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司承担停止复制、发行、传播的责任并无不当。”[12]法院只需要就被告作品是否侵权做出判断，原则上不需要考虑被告因为被判定为侵权而需要承担的损失。无论被告因为侵权而承担的成本有多高，维护产权的社会收益总体而言都足以覆盖规避成本，这是整个版权法的体系性预设，不是法院在每起个案中必须从头思考的问题。以上关于典型停止侵权禁令下被告损失的分析是为了“举重以明轻”。在典型的停止侵权禁令下，被告必须立刻彻底退出市场，由此遭受的规避损失有可能非常大。既然我们连如此巨大的规避成本都可以接受，可见规避成本与停止侵权责任的可操作性并无关联。其次，在“温和版”停止侵权责任下，法院不提供具体的“删除或修改”方案并不意味着此种民事责任承担方式就缺乏可操作性。被告有各种承担“温和版”停止侵权责任的方式，并不因为法院没有告知具体的“删除或修改”方案就有理由不知所措或者推卸规避设计的责任。最极端的情况下，被告可以彻底放弃被认定为侵权的演绎作品，或者彻底删除侵权内容。“对于网易雷火公司要求简悦公司删除案涉79项游戏规则及机制的要求”，法院虽然“不予支持”，但这只是减轻而非加重被告责任的手段。如果被告选择自行彻底删除侵权内容，法院当然不会反对。彻底删除侵权内容是最为简单粗暴、但从操作性上来看并无瑕疵的责任承担方式。如果被告选择充分利用法院提供的补救空间来确定“删除或修改”的范围与尺度，那么接下来要进行的活动便是前文所述的规避创作。被告可以在保留原告的不同思想之间进行选择。他既可以选择保留来自原告的此项思想，也可以选择保留来自原告的彼项思想，他甚至可以选择同时保留此项思想和彼项思想，只要两项思想的组合尚未踏入表达的禁区即可。在网易雷火与简悦案一审中，法院认定被告结构性地使用了原告的79项游戏规则及其机制，每项游戏规则本身又包含了大量的选择。被告在“删除或修改”挪用内容时，可以保留这些选择中的一部分，只要保留对象尚属思想范畴即可。举例而言，被告可以保留“游戏地图由外而内分为出生州-资源州-司隶”的设置，被告也可以保留“将城池划分为1-10级，并将游戏地图中心9座重要城池设置为最高8-10级”的设置，被告当然也可以在数量庞大的思想集合中选择其他保留对象。选择保留哪些内容属于被告的商业决策，需要结合修改成本、修改后的用户吸引力等因素由被告做出综合判断。因此，“删除或修改”只能是被告的商业决策。被告做出“删除或修改”商业决策的过程也许充满了“不足为外人道”的纠结。但这些纠结不过是商业活动充满风险的真实写照，而不是据以指责“温和版”停止侵权责任缺乏操作性的理由。法院给予被告一般性的“删除或修改”指示是对被告自由的充分尊重，而不是增添被告原本不该承担的负担。既然连判决立刻停止侵权都属于法院自由裁量权的范围，那么判决被告承担更加温和的停止侵权责任自然落入法院行使自由裁量权的空间。
从表面上看，针对一审判决的误解源于对停止侵权责任的把握不够深刻。但细考之下，更深层次的问题恐怕仍然脱离不了对“游戏规则可版权性”的疑虑。一审判决遭遇了各种质疑，其中最核心的内容仍然是对“游戏规则可能构成表达”的抵触。本文讨论的质疑意见也不例外。在批评者看来，法院无法指导被告“删除或修改”的症结在于涉案客体是游戏规则。“《率土》《三战》游戏规则存在无法被准确描述及界定的问题，思想和表达的界限存在模糊”。在质疑者眼中，游戏规则显然与其他文艺领域的智力成果有着根本区别。在其他文艺领域，思想表达二分法能够适用；而在游戏规则领域，思想表达二分法则会失效。可见，尽管质疑者表面上是在批评法院关于停止侵权责任的设定方式不当，但实际上批评的对象仍然指向了游戏规则的可版权性。鉴于笔者已经不止一次提及或者论证过游戏规则具有构成表达的可能性，在此，笔者仅打算联系本文的切入角度，补充几点游戏规则可版权的辅助论证。如果说过去的论证侧重于游戏规则作为作品的特殊性，那么此处的论证将强调游戏规则作为作品的一般性。在过去的撰文中，笔者努力地去理解反对思路，同情反对者所体会到的游戏规则与“操作方法”之间天然而强烈的直觉联系，指出这种与“操作方法”的天然联系容易令人轻率地将游戏规则等同于“操作方法”并因此彻底否认其可版权性。在理解反对意见的基础上，笔者接着指出，尽管游戏规则更容易与“操作方法”发生直觉关联，但这种直觉关联并不阻断游戏规则的可版权性。实际上，音乐、剧本、绘画以及照片等各种其他作品类型也或多或少地具有“操作方法”属性，只是“操作方法”属性在那些更传统、更典型的作品中表现得没有在游戏规则中那么明显罢了。某项客体可以被从“操作方法”的角度加以理解，并不意味着这项客体彻底丧失构成表达的可能性。[13]笔者很高兴地见到，网易雷火与简悦案一审判决也从上述角度论证了游戏规则构成表达的可能性。总之，游戏规则在文艺领域的智力成果中确实具有一定特殊性，但这种特殊性在可版权性议题上仅仅产生量的影响，而不带来质的变化。今天的补充论证侧重于游戏规则之为作品的一般性之上。第一，“思想与表达的界限存在模糊”并非游戏规则特有的问题，而是思想表达二分法的固有属性，在各种作品类型上均有体现。质疑者认为“游戏规则存在无法被准确描述及界定的问题，思想与表达的界限存在模糊”。言下之意，其他类型的作品可以被准确描述及界定，只不过涉案客体是游戏规则，所以才需要面对思想与表达之间界限模糊的问题。这种认识并不符合版权法常识。汉德法官在Nichols案中发出过众所周知的感叹：“过去无人可以划定'思想与表达之间的’界限，未来也没人能够办到。”[14]无论文字作品、音乐作品、美术作品还是其他任何类型的作品，其中的思想与表达都难以被百分之百精确地区分开来。我们不会因为思想表达二分法在边缘案件中不可避免存在模糊就否认这项规则的价值。在文字作品、音乐作品、美术作品以及其他各种类型的作品中，我们早已习惯接受这条版权法核心规则中那一丝模糊的色彩。一方面，在绝大多数案件中，孰是孰非相对分明，边缘案件中的模糊性并不构成法院判决的障碍。法院能够相对轻松地凭借着抄袭量和客体的封锁效果判断出被告是否逾越了红线，并不需要对思想与表达进行精细地区分。另一方面，模糊性与灵活性是法律规则一体两面的特征。绝对清晰的法律规则往往适用面有限，重要法律规则不可避免地需要包含自由裁量空间。所以思想表达二分法的模糊性本身并不构成否认其价值的理由。否则，版权法中的实质相似规则，专利法上发明与发现的区分，商标法上“相关公众”的概念，侵权法上“客观理性第三人”与“合理注意义务”的规则，岂非统统无法适用？如果我们因为规则具有模糊性就去质疑其合理性，那么恐怕得放弃法律体系中最为核心、最行之有效的那些规则，转而用另一套思维来建立另一套利益平衡分析框架才行。接受模糊性，是理解规则的必经之路。既然我们不会因为模糊性而在其他作品领域否定思想表达二分法，自然也没有理由因为模糊性而在游戏规则领域否定思想表达二分法。因为游戏规则中思想和表达的区分从本质上讲和其他作品领域并无二致。尽管思想和表达的分界线不能百分之百清晰地划定，但这并不影响它在游戏规则领域的适用。第二，从规避设计的难度、成本或者风险观之，游戏规则与其他作品并无本质区别。游戏规则的规避设计确实不容易，但前文提及过文字作品（《哈利波特百科全书》）和计算机软件作品（Oracle v Google）的规避设计，难度同样不低，成本同样客观，风险同样巨大。从规避设计的难度、成本或者风险等维度衡量，委实无法区别游戏规则与其他作品。既然各种作品类型上的在后创新者都负有规避设计的义务，游戏规则领域的在后创新者自然也不例外。第三，从“删除或修改”观之，游戏规则也与其他作品一视同仁。各种侵权的作品原则上都承担着“删除或修改”侵权内容的责任，除非法院明确放弃禁令。侵权作品所承担的“删除或修改”责任，与作品类型并无关联。文字作品侵权后需要“删除或修改”侵权文字，音乐作品侵权后需要“删除或修改”侵权旋律，美术作品侵权后同样需要“删除或修改”侵权视觉效果，各种作品类型的“删除或修改”都有难度，但都需要执行。试想，如果郭敬明需要从《梦里花落知多少》中删除源自《圈里圈外》的表达，或者于正需要从《宫锁连城》中删除源自《梅花烙》的表达，郭敬明和于正面临的不确定性难道小于从《三战》中删除《率土之滨》的表达？非也。从被告小说中“删除或修改”侵权情节的难度与从侵权游戏中“删除或修改”侵权规则的难度并无本质差别。游戏规则没有必要被区别对待。版权法应当将它与其他作品一视同仁。
与我们习以为常的典型作品比起来，游戏规则确实显得有点“另类”。互动性和操作性使得游戏规则与小说、油画、雕塑等传统作品有所不同。而历史上众多游戏规则都以简单模块的形式出现，这也使人们缺乏将游戏规则视为产权对象的动力。但是，技术发展逐步使得复杂游戏规则成为可能。同时，维护产业秩序的直觉也在逐步引人反思“游戏规则不可版权”的成见。在技术与商业的双重推动下，游戏规则逐步作为非典型作品迈入版权法的疆域。我们正处在逐步适应这种非典型作品的阶段。与五年前或者十年前相比，如今人们对游戏规则可版权性的接受度已经提升了很多。然而，“游戏规则不可版权”的成见依旧或多或少、或深或浅地印刻在许多人的脑海里，不时地以这种或那种方式闪现。针对网易雷火与简悦案一审判决民事责任的批评便是成见的体现。克服成见需要时间。为了加快克服成见的进程，我们需要更积极地求助于版权法常识，避免判断力被游戏规则的特殊性所蒙蔽。照片、建筑和计算机软件等许多其他类型的作品都曾被版权法拒之门外。然而，技术与商业的双重引擎早已将版权法载离了原初的狭窄疆域。短短百来年间，版权法的版图已然拓展到过去不曾梦想之地。当年的“非典型作品”早已成为今日的“典型作品”。至迟当计算机软件被正式认可为作品时，古典主义的作品内涵便已破损，功能主义的作品内涵登堂入室。如今，游戏规则不过是在重复从被拒绝到被勉强接受再到成为正统的过程，书写属于自己的从“非典型”到“典型”的故事而已。【1】杭州州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司，广州互联网法院（2021）粤0192民初7374号。本案又称“《率土之滨》v《三国志战略版》案”或“《率土》v《三战》案”。【2】批评意见引自邱政谈等《游戏规则著作权保护路径之商榷——以率土诉三战案出发》，载微信公众号“知产财经”2023年5月28日。【3】蒋舸：《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角》，载《法学研究》2019年第2期，第118、129-130、134页；蒋舸：《论著作权法的“宽进宽出”结构》，载《中外法学》2021年第2期，第331、337、339页；蒋舸：《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，载《版权理论与实务》2022年第12期，第28页。【4】See Warner Bros. Entertainment, Inc. and J. K. Rowling v. RDR Books, 575 F.Supp.2d 513 (SDNY 2008). 【5】Stanford Law School’s Fair Use Project Releases Statement from RDR Books and Its Counsel Regarding the Harry Potter Lexicon Decision, https://law./press/stanford-law-schools-fair-use-project-releases-statement-from-rdr-books-and-its-counsel-regarding-the-harry-potter-lexicon-decision/, 2023年6月5日最后访问。
【6】Abbey Jones, Notes from the Potter Trial: After a Partial Settlement, the Defense Digs In, The Wall Street Journal, April 16, 2008. 【7】Google v Oracle, No. 18–956. Argued October 7, 2020—Decided April 5, 2021.
【8】崔国斌：《知识产权确权模式选择理论》，《中外法学》2014年第2期，第408页起。【9】See Mark Lemley, Should Patent Infringement Require Proof of Copying? 105 Michigan Law Review 1525, at 1526 (2007). (“In the information technology industries, it sometimes seems as though the overwhelming majority of patent suits are not brought against people who copied a technology, but against those who developed it independent.”)
【10】Guido Calabresi, Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability, One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089 (1972).【11】庄羽与郭敬明等，北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号民事判决书。【12】陈喆与余征、湖南经视文化传播有限公司等，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。【13】蒋舸：《认知经济学视角下的游戏规则作品资格》，载《版权理论与实务》2022年第12期，第34页。【14】Nichols v Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).
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