【原】【建纬观点】浅议违法建筑的认定及拆除

夏晶律师

建纬律师事务所不动产金融部合伙人

建纬律师事务所青年工作委员会副主任、不动产金融部合伙人，任上海市律师协会物业管理专业委员会委员、上海宋庆龄基金会新时代文化专项基金公益法律顾问等职务，被上海市律师协会评定为“建筑房地产”专业律师，拥有中国证券投资基金业协会AMAC基金从业资格。

夏律师拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验，业务领域及服务范围包括：数据中心、汽车新能源、电力、污水处理、环卫一体化等领域的基础设施及公用事业项目投融资、建设、运营法律服务；建设工程项目全过程法律服务，法律风险管控体系建设、合同文本体系建设等法律服务；城市更新、片区开发、房地产收并购、建设、招商、运营；私募基金、资产证券化、银行金融等。

执业以来，夏律师先后为阿里巴巴、金拱门、联想、普洛斯、太平洋保险、上银国际、上海隧道工程、上海公路桥梁、南宁建宁水务投资集团、万科地产、新城控股、华润置地、绿地控股、旭辉集团、金地集团、金茂地产、弘阳地产、雅居乐集团、上海城建集团、国家科技成果转化引导基金、中信银行、光大银行、南京银行等世界及中国500强企业、政府及下辖机构等提供专业法律服务及问题解决方案。

一、概述

1、狭义范畴违法建筑的概念

我国现行法律层面并未直接对违法建筑的概念进行定义。通常情况下，违法建筑是指违法建设行为违反自然资源及规划等行政主管部门审批规定所建造的，经自然资源及规划等行政主管部门审查认定违法的房屋和其他构筑物。

例如，《城乡规划法》第40条规定了进行建筑物、构筑物等建设的，应当办理建设工程规划许可证，第64条规定了未办理建设工程规划许可证的处罚标准等，具体如下：

2、广义范畴违法建筑的概念

除上述狭义范围外，《土地管理法》《森林法》《草原法》《海洋环境保护法》等，在各自公法领域分别均规定了未依法办理土地转用手续的、在临时使用的土地上修建永久建筑、未依法取得海洋环境审批、非法占用林地、草地建设等违法建设行为。从广义的范畴来看，上述违法行为所形成建筑也将会被认定为是违法建筑。

二、法律渊源

以上海市、区为例，有关违法建筑拆除的法律渊源可分为以下几个类别：

三、违法建筑拆除的相关法律规定

1、法律

《行政强制法》作为上海各地方性法规、政府规章及规范性文件的上位法，对于行政机关实施行政强制行为做出了明确规定。笔者将其中的重点内容梳理如下：

需特别注意的是，行政机关在实施行政强制措施时，往往会忽略听取当事人陈述和申辩，或者发生未制作现场笔录等情况。而行政相对人通常会以程序违法为由提起行政复议或者行政诉讼，要求法院确认行为违法并予以撤销、赔偿。

【案例】(2019)鲁03行终79号案件中，法院认为：“某县综合行政执法局在扣押刘某物品时，执行人员虽身着统一识别服装向刘盼出具了暂扣物品清单，但并未履行听取当事人的陈述和申辩、制作现场笔录、制作并交付扣押决定书等程序，属于程序违法。”

2、地方性法规、政府规章及规范性文件（以上海为例）

1）职能划分

根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条规定，上海市、区统一领导和负责所辖区域内拆除违法建筑工作，建立健全拆除违法建筑工作机制，完善、落实拆除违法建筑责任制，对拆除违法建筑实施部门进行考核，其他各部门的违法建筑拆除的职能划分如下：

2）拆违流程

根据《上海市拆除违法建筑若干规定（2018修正）》以及《拆除正在搭建违法建筑流程示意图》，相关拆违流程梳理如下：

（适用于一般情况）

（适用于正在搭建的违建，图片来源：《拆除正在搭建违法建筑流程示意图》沪建管〔2014〕595号）

四、违法建筑拆除要点

1、违法建筑的认定

前文已述，违法建筑系违反《城乡规划法》《土地管理法》等关于建设许可相关规定擅自搭建的建筑物、构筑物等设施。这些违法建筑从客观上表现为：未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可的要求建设。行政相对人一旦着手实施了违法行为，形成了违法建筑即可认定，不以该违法建筑已经建成作为前提。

实践中，很多小区内的住宅在经过规划验收后，业主又私自搭建、扩建。例如：在公寓（俗称：Loft）中加建隔层，或者在底层住宅庭院中加盖玻璃阳光房等等。这类搭建与扩建可以补办规划手续的可能性非常小，因此通常被认定为违法建筑。

2、拆违实施主体的认定

全国各地对于拆违实施主体的规定均有不同，例如：天津地区将自然资源与规划部门作为违法建筑的认定部门，而将具体拆除工作划归城管部门执行。在上海地区，《上海市拆除违法建筑若干规定》则是将市和区规划管理部门、城市管理行政执法部作为拆违实施部门，街道办事处、镇人民政府予以配合。实务中，也会存在相关部门超越职权被认定无效的情形。

【案例】在（2021）沪0106行初270号张某与上海市某局等行政城建其他行政一审案件中，某街道在不具备强制拆除职责的情形下实施了封门、拆除行为，最终被确认行为违法。

该案判决书的法院认为部分写道：“《上海市XX办事处条例》第八条明确规定了街道办事处的职责范围。《上海市拆除违法建筑若千规定》第三条明确规定了市和区规划管理部门、城市管理行政执法部门是本市拆违实施部门，街道办事处应当配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。根据上述规定，街道办事处并不具有对违法建筑实施封门或强制拆除的职责”

最终，法院确认被告上海市某街道办事处于2019年3月19日对上海市某号门面房实施封门的行为违法。

3、行政相对人的认定

违法建筑的拆除时，涉案的违法建筑往往经过多轮改建、扩建、修建、添附，并且还会存在房屋所有人、房屋承租人、违法建筑搭建人等主体。在认定时，通常按照“实际受益人”的标准进行判断。经调查确认后，往往房屋所有人、违法建筑搭建人作为行政相对人的情况较多，一些承租人在对于涉案房屋不具备搭建、装修权利的情况下，则不认定为行政相对人。

4、拆违实施程序的认定

以上海地区为例，违法建筑的拆除时，应当遵循《行政强制法》《上海市拆除违法建筑若干规定》等，履行相关程序。作出强制拆除决定前，应当履行催告程序、听取陈述与申辩程序，保障行政相对人的合法权益。并且，只有在行政相对人不复议、不诉讼也不拆除的情况下，才能由拆违实施部门报市、区政府做出强拆决定，责成实施部门予以强制拆除。

【案例】在(2021)沪0112行初644号钱某与上海市某镇人民政府强制拆除房屋或设施行政一审案件中，上海市某镇人民政府在作出强制执行决定前未进行催告，被确认为行政行为违法。

该案判决书的法院认为部分写道：“根据《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内未履行义务，具有强制执行权的行政机关可以强制执行;行政机关在作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务;经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等;对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在拆除涉案房屋前，未依据前述法律规定作出强制执行决定，亦未进行催告和公告，显属违法。”

最终，法院确认被告上海市某镇人民政府于2020年8月25日、26日强制拆除上海市某区某号天井内房屋的行政行为违法。

END

作者 | 夏晶

编辑 | 建纬品牌部