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——黑格尔 当前，除传统抵押、质押等担保方式外，让与担保、保理、保证金质押等非典型担保方式于实践中频繁应用开来，《民法典》以及《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》的相续出台对于非典型担保的规范日益完善为司法实务提供了规范准则。 本期，我们选取了最高法的典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。 一 案情简介 一、在2016年至2019年期间，桂鲁公司与西开投公司签订多项借款协议，西开投公司共计向桂鲁公司发放借款本金85265万元；桂鲁公司偿还部分借款本金。截止2019年9月，桂鲁公司欠付借款本金29194万元，利息及逾期利息51132807.9元。 二、齐星公司（甲方）、案外人鸿华公司（乙方）、桂鲁公司与西开投公司（丙方）签订《股权转让协议》，约定齐星公司及案外人鸿华公司分别将持有的桂鲁公司35.76%、27.17%的股权转让给西开投公司，甲、乙两方以标的股权的转让价款作为桂鲁公司向案外人青银鑫沅轻工产业投资基金30000万的《借款合同》提供担保。 三、齐星公司向法院提起诉讼，案由为股权转让纠纷，请求法院判令西开投公司支付齐星公司股权转让款28837.5万元及逾期付款损失，二审过程中双方达成调解协议，确认齐星公司持有桂鲁公司43.2%的股权，其中35.76%的股权以有争议的“让与担保”方式登记在西开投公司名下。 四、关于西开投与齐星公司之间法律关系的认定，最高法院认为，齐星公司、鸿华公司与西开投公司之间签订《股权转让协议》，约定转让所持有目标公司的股权，并非为了转让其享有目标公司桂鲁公司的股东资格，即作为股东的财产权及成员权，而是为桂鲁公司向西开投公司的借款提供担保 五、西开投公司虽然是桂鲁公司的工商登记股东，也仅是名义股东，其并不享有股东的权利，既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。依此，可以认定《股权转让协议》《股权回购协议》中就争议股权标的，西开投公司与齐星公司、鸿华公司之间名为股权转让，实为股权让与担保关系。 二 核心观点 法院在认定是否构成股权让与担保时，主要考虑主客观两个方面，主观方面：（1）当事人仅有担保的意思表示，不具有转让股权等其他意思表示；（2）转让股权的目的是为保障债权；客观方面：（1）对标的股权约定了反还条件，（2）名义股东未实际掌握目标公司章证照等材料，（3）标的股权非完整意义上的股权，实际权利内容未超出担保之目的；（4）未实际参加受让公司经营管理，不享有对应的股东权利；（5）各主体间通常还存其他法律关系，如融资、合作等法律关系。 三 实务分析 股权让与担保系债务人或第三人为担保债权人债权之实现，将股权让与债权人或第三人，待债权受偿后，再将股权回转至让与担保人，在债权未受适当清偿时，让与债权人可就该股权优先受偿的一种担保方式，可分为让与式担保和买卖式担保。让与担保为债权人受让债务人或第三人的股权，主债务到期，债务人不履行还款义务时，债权人有权就该股权之拍卖、变卖价款优先受偿；买卖式担保表现为债权人以股权转让或增资名义实际支付价款后成为目标公司名义股东，主债务到期时债务人再以溢价回购股权。主债务到期后，如债务人未能溢价回购股权时，债权人有权就该股权的拍卖、变价款优先受偿。 无论是让与式担保还是买卖式担保，都通常伴随着其他法律关系，或者以其他债权债务关系为载体，即表现为“名股实债”。就此导致法院对于当事人之间是否构成股权让与担保法律关系的认定方式及判定标准也存在不一。 实践中，当事人通常以多个协议约定借款、担保、股转等事宜，此为法院认定事实之主要依据，同时法院还需结合当事人的实际履行情况以及客观事实对具体问题进行具体分析，以判定当事人之间应为股权让与担保法律关系或为其他债权债务关系。法院在认定时通常需考虑三个方面；1）股权转让各方间实际存在债权债务关系，证据足以证明借款用途与实际基础法律关系之间存在关联；2）结合协议内容，当事人之间是否有担保债权的意思表示，或是否明确表示有转让股权、明股实债等其他意思；3）实际履行方面，受让方是否实际参与目标公司经营管理，若受让方实际参与公司的经营管理，则不符合股权让与担保的内在逻辑，更有可能被认定为股权实际转让或名股实债等情形。参考最高院指导案例（2018）最高法民终785号可知，法院以1）当事人间先前存在债权债务关系、2）该组协议均系当事人对期限届满后主债务还本付息的交易安排，具有保障债权人债权实现的目的、3）债权人在明确的投资期限内享有固定的投资收益，该收益不与目标公司经营业绩相关，具有明显的债权投资特征，即债权人不实际承担目标公司经营风险，具有明显的债权融资特征为理由，认定该案情形属于名股实债而非股权让与担保。 综上可知，对于股权让与担保的认定，对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。 四 律师建议 当事人可在订立合同之时通过相关交易流程的安排，将股权让与担保之要素涵盖其中从而达到担保债权之目的，同时，当事人在实际履行过程中也应注意将债权人受让的股权之内容限定在担保之范畴。当事人可在主债权债务合同以及担保合同中显化其担保的意思表示，明确当事人之间仅有担保债权之意思表示而不具有股权交易之意思表示，同时应就回购股权的条件及价款作出合理且明确约定。 五 类案参考 案例一 江西省高级人民法院在熊志民、昆明哦客商贸有限公司股东资格确认纠纷【（2020）赣民终294号】一案中，哦客公司和熊志民共同出资设立鸿荣公司，李长友、徐颖、余晓平、冯晓萍、李爱珍、闵冬香、张湾等向昌江综合农贸批发市场、刘红梅、尧标华、鸿荣公司、抚州市临川房屋建筑工程公司等汇款，金额合计7329.4万元，熊志民与余晓平、徐颖分别签订《股权转让协议》，将鸿荣公司的股权转让给两人，并办理了股东变更登记。法院认为，从股权转让各方的沟通情况看。首先，让与方没有真实出让股权的意思，受让方也没有真实受让股权的意思，案涉双方在多次沟通中均表示股权用于抵押、质押，且双方在纠纷发生后仍在商谈股权合作与买断的问题，如果公司股权已经真实转让，则不存在继续商谈合作的基础。但是，由于种种原因，合作最终没有达成一致，李长友亦并未实际支付8500万转让款，鸿荣公司的股权因而也并未发生实际转让。且从《股权转让协议》的实际履行情况看。首先，鸿荣公司经营的账目以及工程证照并未实际移交，被上诉人也未提供证据证明约定了要移交。其次，被上诉人承认公司移交后一直到2015年8月之前都是熊志民负责经营管理。虽然被上诉人主张熊志民为其返聘。但其并未与熊志民签订返聘协议，二审庭审时承认并未给熊志民发出过经营指令，其声称给熊志民的报酬也缺乏证据证明，也未提供社保等其他可以证明存在雇佣关系的证据，因此其关于返聘熊志民的主张不能成立。综合以上情况，《股权转让协议》签订并办理工商变更登记后，一直到2015年8月之前，受让方并未实际接手公司经营管理，这也与股权实际转让相矛盾。综上，可以认定，案涉《股权转让协议》各方具有担保的真实意思，并没有转让股权的真实意思。 案例二 最高人民法院在深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾合同纠纷【（2018）最高法民终751号】一案中，法院认为，《股权担保协议》中为确保奕之帆公司能够承担债务偿还和后续资金的支付义务，该公司愿意将其持有的鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给奕之帆公司与兆邦基公司共同持股的康诺富公司。该协议将奕之帆公司及鲤鱼门公司等对案外债权人的债务以及奕之帆公司对兆邦基公司2.5亿元的或然借款债务纳入担保范围。综合考虑奕之帆公司将30%股权过户给康诺富公司的目的并非出让股权，而是担保相关债务的履行，即奕之帆公司如完全履行了偿还和支付义务则可要求归还30%股权,如未能履行义务或由兆邦基公司代偿则兆邦基公司可以该30%股权所对应的权益份额来抵偿，可认定《股权担保协议》实质上系设立让与担保的协议。关于部分债务未届清偿期的问题，所谓部分债务未届清偿期，系指奕之帆公司等对案外人的两笔借款债务尚未到期。让与担保通常系在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物所有权等权利，否则其就不成为一种担保方式，而只是一种债务履行方式。本案当事人在部分债务未届清偿期时签订4.25《股权担保协议》并办理过户登记以设立让与担保的权利,符合上述要求。故，奕之帆公司等对案外人两笔借款债务未到期的事实，并不妨碍奕之帆公司与兆邦基公司签订的具体实现让与担保权利的效力。 案例三 北京市高级人民法院在北京金威中嘉科技有限公司等与北京凯智鑫龙投资咨询有限公司股东资格确认纠纷【（2019）京01民终6072号】一案中，西藏信托公司与凯智公司在签订《出资转让协议书》的同时亦签订了《股权购买选择权暨股权收购合同》、《股东借款合同》。从双方合同约定内容及履行情况来看，凯智公司与西藏信托公司的交易模式为，凯智公司向西藏信托公司转让案涉股权，西藏信托公司发放贷款，凯智公司还清借款本息后方享有回购案涉股权的选择权。法院认为，第一，也是最重要的一点，案涉股权转让行为并非孤立的，其转让和回购都是以贷款发放及还清为条件或前提；第二，就西藏信托公司所称案涉股权转让系有偿转让、并非担保，该院认为，案涉股权转让、回购价款的确定不符合一般股权转让的特点。凯智公司向西藏信托公司转让股权的价款系直接以注册资本金额作为价款金额，凯智公司向西藏信托公司回购股权的价款则是在转让时即提前确定，均未将金威公司的资产、经营状况等纳入考量；第三，在股权已经过户至西藏信托公司名下后，凯智公司及其实际控制人仍然负责金威公司全资子公司的经营，亦表明案涉股权转让不同于一般的股权转让。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物变价受偿的非典型担保形式。案涉股权转让符合让与担保的特征，案涉股权转让行为的性质为让与担保。本案中，虽凯智公司以案涉股权作为其偿还贷款的担保，西藏信托公司作为让与担保中的债权人依据《出资转让协议书》在工商登记中公示为股东，但凯智公司的股东权益并不当然丧失，凯智公司仍应是案涉股权的实际所有人。 六 法条链接 1.《中华人民共和国民法典》 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第六十六条 【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。” 第七十一条 【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。” |
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