综述
一般的对赌条款中，如果约定大股东承担回购义务，往往也会要求公司承担连带保证责任。（注：公司承担回购义务，大股东承担保证责任的不在本文讨论之列）。这种约定通常的考虑是，很多大股东可能没有回购能力，但公司具备回购能力，有些偏后期的投资人，也会同时约定回购权的优先级，实际与优先清算权效果等同。
然而，这样的约定存在一个问题：如何面对公司法第十六条关于公司为股东、实际控制人提供担保的效力问题？首先可以明确的是，公司法并不禁止公司为股东提供担保，但须满足一定的决策程序，即公司法第十六条，而且该条文为法律强制性规定。当然，到底是效力强制性规定还是管理强制性规定，实务中也存在争议的空间。其次，在融资过程中约定的该等公司担保行为，究竟应如何构建条款，才能确保后期的可执行性？
本文通过四个案例，分别介绍公司为股东、实际控制人提供担保的基本规范，以及最高院支持及否决公司在对赌协议中的关联担保的不同情形，供一级市场的朋友参考。
01
公司为股东、实际控制人担保的基本规范与裁判规则
《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
上述规范的本质在于防止公司沦为大股东（实际控制人）掏空公司、侵犯小股东利益的“工具人”。根据李建伟老师在《公司法学》（中国人民大学出版社2022年3月第五版第85页），公司法第16条确定的关联股东回避表决制度有个非常重要的立法背景：
“2000年前后，我国近半数的上市公司作为担保人，对外担保了数额惊人的债务，这些基本上都是控股股东控制上市公司作出的不公平关联担保，变相掏空了上市公司的资产，甚至有触发系统性金融风险之虞。为此，中国证监会、国资委等主管部门曾连续发文，严禁上市公司为任何人提供担保。这属于“乱世用重典”的权宜之计，得不偿失，但严防控股股东滥权通过不公平担保的立法目的，成为其后2005 年修订《公司法》第 16条的立法精神。这是理解第16条的立法意旨所不能忽略的。总之，第16条的立法意旨在于通过对公司对外担保这一事项的内部议决进行规范，以达到保护公司以及股东尤其是少数股东合法权益之目的。”
实务中，对公司为股东、实际控制人提供担保的核心问题是：在不存在股东会决议或决议有瑕疵的情况下，担保条款是否对公司发生效力？
根据“九民会纪要”第17条，
“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”
“善意”如何认定呢？相对人对自己的善意负有举证责任，如证明在订立担保合同时已对公司决议进行了合理审查，不知道且不应当知道法定代表人超越权限的，为善意；但公司可以反证相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造，如是，则相对人为恶意。
以西安方元明科技股份有限公司等与公司有关的纠纷【(2020)京03民终6006号】为例，在本案中，投资方与目标公司及实控人约定了关于新三板做市交易相关的对赌条款，目标公司未能满足后触发回购条款。法院认可了对赌条款的效力，涉及公司对实控人的回购义务承担连带保证责任的条款是否有效，法院的意见如下：
1.【公司担保未经股东会有效决议，因而不对公司发生效力】本案中，根据《补充合同》中明确丙方宋方为乙方方元明公司的股东，且为实际控制人，然而根据本案现有证据显示在签署《补充合同》时，无证据显示宋方取得了方元明公司其他股东元泽企业及宋有钧的授权，且无证据显示方元明公司的决议机关对为宋方提供担保进行了有效的表决，因此一审法院认定宋方在《补充合同》上的签字仅为宋方个人意思表示，并非方元明公司的意思表示，于法有据，本院不持异议。”
2.【目标公司和投资人对于担保条款的无效均有过错，按担保法解释的规定分别承担责任】
丰年君元企业上诉主张称方元明公司及宋方在该合同上的签字为方元明公司的真实意思表示，担保条款有效，并属于无需机关决议的例外之情形等意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，因丰年君元企业在签订担保合同过程中未审查方元明公司是否就担保事项进行过股东会决议即签署《补充合同》，存在过错，而方元明公司在明知未就担保事项进行过股东会表决即盖章签字亦具有过错。一审法院综合在案证据及相关事实，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”酌定方元明公司对宋方所欠丰年君元企业股权回购款中不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，于法有据，本院依法予以维持。方元明公司主张担保条款无效等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
当然，本案可能尚未回答的问题是，“公司在明知未就担保事项进行过股东会表决即盖章签字”这一事项中，实控人、法定代表人以及相关的董事、高级管理人员应如何向公司承担侵权责任的问题。
02
股权投资协议中公司承担回购义务连带责任的条款写法
强静延、曹务波股权转让纠纷【（2016）最高法民再128号】
在本案中，强静延（作为投资人）对目标公司瀚霖公司进行了投资，并约定了大股东曹务波相关的对赌条款，目标公司就回购义务承担连带责任。二审法院认为瀚霖公司担保条款无效，主要裁判理由系“担保条款使股东获益脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益”，但最高院再审中首先认为本案不符合合同无效的法定情形，并进一步认为担保条款有效，法院在“本院认为”中论述如下：
“其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明“甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。
其二，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。”
点评：本案中投资协议关于担保事项的约定应该是最大的“亮点”之一。与许多案件中公司提供的有瑕疵的股东会决议不同，本案中投资人通过增资协议及补充协议的形式对公司的连带保证责任进行了明确的约定，包括公司股东会决议的通过、全体股东的签署认可以及公司的追认，而公司方面则未能提出相反证据证明该事项未通过决议。
本案另一个亮点在于法院对公司法第十六条立法目的的进一步阐释：公司法第十六条是为了防止大股东滥用权利进行关联担保侵犯小股东利益，而本案中公司的担保债务并非为大股东的个人利益，因此不构成对第十六条的违反（即便未进行担保条款的股东会决议）。
当然，我国不是判例法国家，这一裁判逻辑如果被普遍适用，可能公司为大股东的回购义务提供担保的行为均会得到应用。
03
投资人未尽到形式审查义务的，不构成善意相对人
通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷（2017）最高法民再258号
与前面的案例类似，本案也涉及到公司在回购条款触发的情况下，为大股东的回购义务提供连带责任保证的事宜。法院认为
“久远公司（目标公司）在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司（控股股东）进行股权回购承担连带责任，虽然有其法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，事后久远公司亦否认该事项经过其股东会的同意或是就此事召开过股东会；基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。通联公司关于其当时尚不是久远公司的股东、不知道公司的内部决议程序的抗辩理由，不能对抗《公司法》第十六条第二款的明文规定，不能成立；其依据案涉《增资扩股协议》第4.8条与第6.2.1条的约定，要求久远公司对新方向公司的股权回购义务承担连带责任的主张，不予支持。”
点评：投资协议中虽然规定了公司承担回购义务的连带责任，但未在交割文件中要求公司就担保这一具体事项做出明确决议，虽然协议中可能也会有一条类似“目标公司就本次交易做出有效决议”的笼统表达，但与前一个案例相比，可能在形式上未做到足够完备。
04
应回避表决的大股东提供的公司单方承诺无效
四川特丰投资有限公司罗启泽等股权转让纠纷【（2021）川民终441号】
在本案中，罗启泽为川中公司的绝对控股股东，其于2019年2月22日向特丰公司出具的《承诺书》中，自愿承诺由川中公司为罗启泽的债务进行担保。投资人特丰公司据此认为，川中公司应当对罗启泽支付股权转让款的债务承担担保责任。法院最终没有支持投资人的诉讼请求，核心还是上述承诺不具备股东会决议的效力：
“本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条对公司关联担保作出了特别规定，即公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被担保的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，罗启泽作为川中公司的股东，川中公司为其提供担保，必须经股东会决议，且罗启泽应当回避表决。在无公司股东会决议的情形下，仅凭罗启泽单方以公司名义出具的承诺书无法认定川中公司具有担保的意思表示。
同时，特丰公司主张的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于控股股东单方签字即可认定公司具有担保意思表示的规定，解决的是公司对外担保时形成了实质性股东会决议的认定问题，并不排除公司法对关联担保的特别规定。据此，一审法院认定本案案涉《承诺书》不具备担保协议基础形式，担保条款根本不成立正确。特丰公司要求川中公司承担担保责任的上诉理由不能成立，不予支持。
点评：“九民会纪要”第19条，列举了以下情形无须机关决议：“即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效”：（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
那么在本案中，大股东单方面出具的公司承诺函是否可以起到这一效果呢？判决书其实写的很清楚，本案涉及公司为大股东提供的关联担保，该大股东应回避表决，因此其单方面提供的公司承诺函的性质与上面的情形有本质不同。九民会纪要列举的情形，前提是相应的担保事项，假设拿到股东会审议，也是能通过的。
05
启示
以上几个案例，对投资人与目标公司签署对赌协议的启示有这样几点：
明确作为投资人的股东会决议审查义务。而且，实践中法院对于专业投资机构要求的注意义务往往更高，因此对于目标公司承担连带责任的条款，应在交割时的股东会决议中加以明确；
因创始人往往是控股股东，这一表决事项其应回避表决，因此保证条款最好能单独做股东会决议，或通过通过会议记录、表决票等形式加以支撑；
若因客观原因，股东会决议未能加入公司保证的条款，至少应像强静延、曹务波股权转让纠纷案那样，在投资协议中做如下的约定：“公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。
