山西太原律师┃建设工程施工合同高频争议焦点裁判规则--03 认定合同有效的裁判规则

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转自：北京市盈科哈尔滨律师事务所

参考案例：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案

【案号：（2019）最高法民终346】

案情简述

2010年9月30日，中泰公司与中南公司签订《中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站EPC总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由总承包方中南公司承担项目的设计、实施、竣工及修补缺陷，业主中泰公司保证按照合同规定的时间和方式，向承包商支付最终合同价格。项目总价控制目标暂定为31亿元，双方同意采取成本和酬金的方式由承包商承建。中南公司资质等级为工程设计综合资质甲级，并具有建设工程总承包资质。2011年1月24日，业主中泰公司、总承包方中南公司经过招投标程序与承包方电建三公司签订《施工合同》（中泰公司、中南公司为甲方，电建三公司为乙方），约定由电建三公司承包中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装施工。工期自2011年4月1日开工至2013年3月26日移交。概算降幅为7%，合同总价为31874万元。该合同通用条款3.2约定：乙方如在甲方的同意下分包部分工程，应将分承包合同副本送交甲方。电建三公司具有电力工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2011年3月，电建三公司（甲方）经中泰公司、中南公司许可与中江公司（乙方）签订《分包合同》，将上述标段中的土建工程分包给中江公司施工，后因案涉分包欠款事宜，中江公司将中泰公司、中南公司、电建三公司等诉至法院。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理，后中江公司不符一审判决上诉至最高人民法院。

最高人民法院认为：关于案涉《分包合同》效力。中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。

裁判规则适用及解读

裁判规则：经发包人同意，总承包单位将案涉工程中非主体结构工程分包给相应资质条件的分包单位，不属于违法分包情形，分包合同有效。

法律解读：本规则适用的前提是案涉工程不存在违法分包情形，即：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。在上述前提下，经发包人同意，总承包单位将案涉工程中非主体结构工程分包给相应资质条件的分包单位，不属于违法分包情形，分包合同有效。如存在上述四种情形的任意一种情形，即使经发包人的同意，因属于违法分包行为，也会导致分包合同无效。

小编提醒

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山西太原律师吴华

吴华律师现为山西国晋律师事务所权益合伙人，山西国晋（海口）律师事务所主任，并兼任山西省经济法研究会副会长，山西省企业管理咨询协会副会长，中华全国律师协会民事专业委员会委员，中国商业法研究会理事，并受聘担仼中国国际经济贸易仲裁委员会、海南国际仲裁院、太原仲裁委员会仲裁员，在民商事争议解决、企业合规管理及风险防控体系构建、企业改制及并购重组、国有股权和资产交易方面积累了丰富经验，做出了突出贡献。

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