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李麦颀，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队法官助理  文章思维导图（左右滑动查看图片）
 ——黄某诉金某民间委托理财合同纠纷案 裁判要旨： 在民间委托理财合同中约定了保底条款的，该条款违背了委托人自担风险的基本原则，也违反了资本市场中风险和收益共存的客观规律，加大了市场泡沫，容易引起金融风险，故该保底条款必然无效。如亏损形成后受托人作出自愿赔偿亏损等承诺的，其性质并非系对双方委托理财关系存续期间的保本承诺，而是基于亏损的事实所作出的赔偿承诺，在不具有任何无效或可撤销事由的情况下，该承诺应属有效。 【案 情】 2017年，金某与黄某签订《委托合同》一份，约定金某出资300万元开立股票交易账户，委托黄某对该账户进行实盘操作，双方对权利义务、利润分配及违约责任均做了详细约定。该合同底部，黄某手写文字如下：本人黄某承诺金某所投300万元资金本金保本。 《委托合同》签订后第一个月，股票营利15万元，金某按照约定向黄某支付3万元。之后一直亏损，金某本想解除合同，撤回委托，但黄某试图翻盘，只同意金某撤回100万元资金。为稳住金某，黄某再次向金某书面承诺保本，并以出具借据的形式承诺保本200万元。因证券市场持续下行，导致亏损加剧，至2020年，金某发现股票价值仅剩18万余元，便通知黄某解除了《委托合同》，变更账户密码，收回股票账户交易权限。 2020年9月，黄某向金某出具《承诺书》一份，载明：本人黄某于2017年同金某签订代为炒股的保本协议，在炒股中存在严重失误，给金某的资金造成严重亏损，对上述亏损金额决定以赔偿款的方式偿还本金及利息。 该《承诺书》出具后，黄某至今未履行，故金某诉至一审法院。 【审 判】 一审法院认为，金某委托黄某对其股票账户进行实盘操作，投入300万元进行投资，双方之间已形成合法有效的民间委托理财关系，双方均应按约严格履行各自义务。关于《委托合同》底部黄某所作的保本承诺，属于该合同的保底条款，基于委托代理关系的基本原则，委托理财的收益或损失均应由委托人承担，故黄某为吸引投资向金某所作出的本金保底的承诺应属无效。至2020年金某通知黄某解除委托关系后，黄某于2020年9月向金某出具了《承诺书》，确认其在委托期间存在严重失误，并对金某所投资金造成亏损的事实。黄某作为受托人，向委托人作出补足损失的承诺，并非在不能确定委托理财盈亏的情况下作出，而是在委托资产亏损实际发生后作出的承诺，故该承诺应属有效。黄某在承诺作出后未履行对金某的赔偿义务，已构成违约，故关于金某要求黄某对履行委托事项中造成实际亏损本金及资金占用损失承担赔偿责任的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院判决：黄某返还金某全额亏损及相应利息。黄某不服，认为承诺书是金某胁迫其所写，非其真实意思，故向上海二中院提出上诉。 上海二中院认为，黄某向金某出具《承诺书》后，既未报案，亦未向法院申请撤销，且该《承诺书》的内容及签名均为黄某亲笔所写，即使上述内容系照抄，黄某作为从事证券行业多年的专业人员，对于签字的审慎态度应强于一般主体，理当清楚所作承诺可能造成的后果。基于上述理由，黄某关于该《承诺书》非其真实意思表示且显失公平的主张，依据不足。加之，2020年2月金某通知黄某解除了《委托合同》，故黄某在后出具的《承诺书》并非系对双方委托理财关系存续期间的保本承诺，而是基于亏损的事实所作的赔偿承诺，该承诺系黄鹏的真实意思，现不具有无效或可撤销的事由，应属有效。据此，二审判决维持。 【评 析】 一、民间委托理财合同中保底条款的概述 认定民间委托理财合同中保底条款效力的前提是对保底条款的概念形成清晰的认识，具体包括民间委托理财的概念、保底条款的定义、保底条款的分类以及不属于保底条款的情形。 （一）保底条款的定义 民间委托理财是指委托人将金融性资产委托给非金融机构或自然人，由受托人将其投资于证券、期货市场并进行管理，投资所得收益按照双方约定的比例进行分配的行为。与民间委托理财相对的，是金融委托理财，两者唯一的区别就是受托人的身份，后者必须是金融机构。 自上世纪九十年代起，金融监管规则中频繁出现禁止金融机构在开展金融业务时作出保底承诺的规定，但对于保底条款的概念始终未予明确。就保底条款在司法实践中的常见表现形式来看，是指双方当事人以书面或口头的形式达成的，由负责理财技术操作的一方向投入资金的另一方承诺，在合同到期时或者资金出现损失时返还给投资人固定本金甚至一定收益的条款。换句话说，不论所投资金盈利或亏损，投资人均可收回部分或全部投资本金甚至获取固定收益。究其实质，保底条款就是投资理财风险的再分配，将本应属于投资人自负的投资风险转嫁给负责理财技术操作的一方承担。 （二）保底条款的分类 一是本金不受损失型。指双方约定无论投资收益如何，合同期满后受托人均应向委托人返还所投全部本金，且若投资盈利，还需按事先的约定对盈利部分进行分配。这是最为典型的委托理财合同项下的保底条款，即委托人将本应自负的本金损失的风险，全部转嫁给受托人承担，从这个角度来看，保底条款实际上就是投资理财风险的不合理的再分配。 二是本金损失上限型。指双方约定超出一定数额、比例之外的损失由受托人承担，若盈利，仍需按约分配。该类约定实质是本金不受损失型的延伸，即委托人仅承担固定的亏损风险，在此范围之外因委托理财可能产生的风险均由受托人承担。将固定损失之外的风险分配给受托人，同时又能取得盈利情况下的约定收益，这对委托人来说，无疑是一项低风险高回报的投资，完全符合风险与收益失衡这一保底条款的实质性判断标准。 三是固定收益型。指双方约定受托人在合同到期后，无论投资是否获利，都需要向委托人返还本金并支付固定收益。这与民间借贷的法律特征有些类似，实践中，亏损发生后委托人也会抗辩称其与受托人之间形成的是借贷关系，因此，讨论保证本息条款是否属于保底条款的前提是双方之间存在委托理财关系而非民间借贷关系。在当事人存在争议的情况下，法院可通过审查是否存在委托理财项目、资金去向、操作方式、合同约定、履行情况等查明当事人的真实缔约目的。若确认双方之间系委托理财关系，保本保息条款必然属于委托人多享收益而受托人多担风险的保底条款。 （三）不属于保底条款的情形 一是本金损失达到上限时委托行为终止。指双方约定委托人交付的资产达到或者超过一定风险限度时，委托理财行为可立即终止，委托人收回操作权和资产控制权。该类约定是本金损失上限型有一定的相似之处，但对于是否构成保底条款，两者却存在截然相反的结论。当本金损失达到约定的上限时，委托人可终止合同，终止后已产生的亏损亦由委托人自行承担，故该约定实质上是赋予委托人单项的选择权，并不涉及风险的不合理的再分配，故不符合保底条款的特征。需要注意的是，若双方约定委托人终止合同后的全部或部分亏损，均由受托人承担，则又可能属于风险与收益失衡状态下的保底条款，所以对于保底条款的认定应当综合个案情况具体分析，不可一概而论。 二是事后承诺。指初始协议未约定保底条款，但在委托资产发生亏损后，受托人向委托人作出补足损失甚至收益的承诺。事后承诺不属于保底条款，理由如下：一是该类承诺并非在不能确定委托理财盈亏的情况下作出，即未对委托理财可能产生的风险进行再分配；二是受托人在委托资产亏损确定后作出的承诺，系其对自身民事权利的自由处分，不应过分干预。 三是委托资产亏损则受托人不收取委托管理费用或者报酬。保底条款的实质是对投资可能产生的风险的再分配，而投资风险指向的是委托资产的本金及收益，并不包括委托理财项下的管理费用或报酬，因此，双方约定亏损则不收取理财相关费用，是受托人对自身理财能力预估下处分自身权利而作的承诺，不影响风险与收益平衡之属性，故不应认定该类约定为保底条款。 二、民间委托理财合同中保底条款的效力认定 在委托理财合同中，保底条款既是吸引委托人订立合同的动力所载，亦是纠纷发生的根源所在。对于保底条款的效力，不论是理论研究或司法实践都没有形成统一意见。笔者只能依据现有的理论学说，跟随司法裁判思路的演进，着重分析保底条款无效的法理基础。 （一）效力认定之理论学说 第一种观点是有效说。该学说主要从意思自治的角度出发，认为应充分尊重当事人的契约自由，而合同中的保底约定是双方真实合意的表达，且没有违反法律的强制性规定，故不应当否认其效力。具体分析如下：一是现行法律没有对以非金融机构或自然人为受托人的委托理财合同中的保底条款的约定作出禁止性规定，根据法无禁止即自由的原则，法院不应过分干涉。二是委托人与受托人均作为完全民事行为能力人，自愿约定收益共享及风险承担的方式，该约定系双方的真实合意，根据契约自由的原则，不应轻易否定约定的效力。三是虽然受托人多为金融专业人士或从事过金融相关工作的人员，其法律素养、风险预估能力及操盘的专业程度都远超普通人，但非金融机构甚至是自然人作为理财合同的受托人，不可避免地存在投资规模小、金额少及范围窄等局限，不会涉及对社会金融秩序的损害，故没有必要将对金融机构的限制同等适用。 第二种观点是无效说。该学说主要从公平角度出发，认为收益与风险不相匹配，违背了市场经济的客观规律，理当无效。具体分析如下：一是投资有风险是每一个委托人都知晓的常识，但保底条款的存在免去了委托人应承担的部分风险，转而由受托人承担，造成权利与义务、风险与收益的不适配，有违公平原则。二是保底条款并非是受托人的真实意思，只是其为促成委托理财合同成立而“妥协”的产物，以意思自治为由主张保底条款有效，显然缺乏根据。三是保底条款扰乱了投资市场原本的资源配置规律，破坏了证券市场的稳定性，亦阻碍了国家经济健康、有序的运行。 第三种观点是可撤销说。该学说认为，保底条款使委托人在不承担风险或仅承担较小风险的情况下，不仅可以收回部分甚至全部投资本金，还能够在盈利时获得投资利益，显然违背了公平原则，基于该条款显失公平，受托人可以向法院申请撤销。从结果意义上分析，该观点或许能够自圆其说，但从合同订立时来看，双方的地位是平等的，受托人甚至比委托人更为专业，其完全可以基于权利义务的失衡而拒绝订立合同，当时其承诺分担亏损事后却认为显失公平，该种做法于委托人而言，才是最大的不公平。因此，该学说存在说理上的缺陷与逻辑上的矛盾，极少有学者坚持这一观点。 第四种观点是区分说。该学说认为，认定保底条款的效力不能采用一刀切的做法，若一味肯定保底条款的效力，则违反了公平原则，而若全盘否定保底条款的效力，又违背了当事人的意思自治。因此，需要明确一定的区分标准，在有效与无效之间划界而治，才是解决保底条款效力的中庸之道。例如认定本金损失全部由受托人承担的保底条款无效而本金损失由双方分摊的保底条款有效，或者收益率超过一定标准的保底条款无效而低于该标准的保底条款有效。从理论上看，区分说貌似综合了有效说与无效说的利弊，在两种学说之间找到了平衡，但由于缺乏法律法规确定的区分标准，在司法实践中依旧遭遇适用难题。 （二）效力认定之司法裁判思路演进 关于保底条款无效的规定最早出现于1990年最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，为此后联营合同涉保底条款的审理确认了原则性的裁判角度。其中“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”之表述，为联营合同纠纷案件中的保底条款无效之认定提供了司法审查的说理依据。该《解答》出台之时，尚处于我国计划经济至社会主义市场经济的转型初期，相对单一的经济环境及过于浓厚的干预色彩，造成对保底条款的评判偏向单一与消极。当然，联营合同与委托理财合同截然不同，相关规定亦不能直接照搬适用。 2001年，最高院与证监会曾牵头，试图以司法解释来指导和规范委托理财类合同纠纷案件的审理工作，但因分歧过大，最终未能就此类纠纷的审理统一观点，故而保底条款的效力认定与司法处理亦未形成一致定论。随着金融业的高速发展，因金融机构在资本及风险管理能力上的欠缺，各行业相继出台金融监管规定，禁止各金融机构向客户违规承诺收益或承担损失以维护金融市场秩序。2017年，由中国人民银行、银保监会、证监会、外汇管理局联合印发的《资管新规》，更进一步对金融机构游离在监管之外的刚性兑付等情形明令禁止。2019年，最高院发布《九民纪要》，其中第92条明确规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，不管形式如何，均应认定无效。可见，对于金融机构作为受托人所订立的保底条款，目前秉持严格禁止的态度。 而对非金融机构作为受托人所订立的保底条款效力如何，在法律法规上仍处于空白状态，相关司法裁判观点亦随时代底色的更替而不断演变。起初，在我国市场经济有所放开及行政干预适度放松的情况下，司法对于民间委托理财合同中的保底条款多作有效认定：一则保底条款系平等民事主体之间所立契约，应充分尊重双方意思自治以保障私权，且受托人作为具备详尽理财知识及丰富理财经验的理性操盘人，应充分具备评估投资理财风险之能力，然其在对投资风险已充分预见之前提下，自愿接受保底条款，理应受其约束；二则我国现有法律法规并未明确否定民间委托理财关系中保底条款约定之效力，应一以贯之“法无明文禁止即可为”之民法要义，保底条款应为有效。后来，民间委托理财行为对金融市场造成了一定的负面影响，但该些行为始终游离在监管之外，基于对维护市场稳定之现实需要，司法裁判观点逐渐倾向于无效说：一则虽法律法规的禁止性规定仅针对特定金融机构，但基于举重以明轻的民法解释原则，有关规定之立法本意亦应在民间委托理财合同中加以参照适用；二则严格禁止保底条款着实有利于引导委托人重视市场风险，进行理性投资，对维护金融资本市场的管理秩序有一定的积极作用。 （三）保底条款无效之法理基础 1.不属于意思自治。有学者认为，保底条款是双方结合金融市场的实际情况，经过反复的博弈与协商，综合考虑双方利益得失后作出的约定，系双方意思自治的体现。笔者并不同意该观点，在民间委托理财关系中，委托人更在意的是本金损失而非盈利收益，若受托人不同意受保底条款的约束极大可能会导致合同无法成立，但从受托人的角度分析，其真实目的是为了促成委托合同以赚取管理费用或盈利收益，肯定不会自愿分担本应由委托人自行承担的理财风险，至于保底条款，实际上是在委托人市场下受托人为了建立委托关系而不得不接受的条件，并不是受托人的真实意思。 2.举重以明轻。虽然我国法律规定不得进行保底约定或承诺填补损失所针对的对象仅为金融机构，但非金融机构及自然人亦应受此限制。理由就是，即便金融机构集合规模较大、专业性强与管理规范等优势，基于防范系统性风险的考虑，法律对于金融机构的特定行为尚明令禁止，更何况管理松散的非金融机构与法律素养欠缺的自然人了。从目前的管理现状来看，非金融机构与自然人从事金融业务过于隐蔽，大多脱离了金融监管的辐射范围，若继续放任，不排除金融市场出现“千里之堤，溃于蚁穴”的危害结果。 3.违反公平原则。风险与收益相伴而生是金融市场亘古不变的投资法则，保底条款的存在使得委托人在仅承受一定风险甚至不承担任何风险的情况下，获取高额的投资回报，明显造成了权利义务的失衡以及风险与收益的不相匹配，显然是不公平的。有学者认为，从受托人的角度来看，其在没有出资的情况下，仅用理财知识与投资经验从中获取巨大利益，若没有保底条款迫使其承担风险，才是对公平原则的违反。笔者对此有不同意见，委托人作为资金的所有人，完全可以自行操作理财业务，此时收益自享、风险自担，而其将资金委托他人代为理财，看重的就是受托人的理财能力，受托人的操盘经验及专业技能大大提升了投资盈利的可能性，委托人在盈利概率增加的同时还被免除了风险的承担责任，难有公平可言。 4.违背公序良俗。民间委托理财合同中的保底条款扰乱了金融市场原本的资源配置规律，严重破坏交易市场的稳定性，有损经济健康有序的运行，实则系是对公共利益的损害。司法实践中，不少法院亦支持该观点，并认为保底条款违背了资本市场规则，助长非理性投资及投机行为，当保底条款无法履行时，极易引起市场恐慌，导致委托人争相赎回投资，对整体经济秩序产生负面影响，违背了公序良俗，故认定保底条款因违反《民法典》第153条第2款的规定而无效。此外，非金融机构同时向不特定对象提供委托理财服务，还可能属于以“理财”为幌子吸收不特定对象资金的情况，从而构成非法集资，这更是对公序良俗的违背。 三、民间委托理财合同中保底条款无效的后果 保底条款虽然只是民间委托理财合同中的一个条款，但其重要性不容忽视，保底条款的效力可能会影响整个合同的效力。另外，若法院认定保底条款无效，势必会对合同的履行产生障碍，例如收益如何分配、损失如何分担及责任如何认定等，都是亟待解决的条款无效之后果。 （一）保底条款无效对合同效力的影响 要分析保底条款无效后合同是否有效，主要从以下几个方面进行分析：第一，保底条款是否为核心条款。所谓核心条款，主要包括当事人的名称、住所、标的、数量、质量、价款、履行内容、违约责任及争议解决方法等，而保底条款系受托人承担本应由委托人承担的亏损，相当于一项履行内容，符合核心条款的形式要件。从缔约目的来看，若没有保底条款的存在，合同双方目的将无法实现，且合同的其他条款将没有履行的意义，在这种情况下，保底条款必然属于核心条款。第二，保底条款与其它条款是否具有可分性。《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，若保底条款与其它条款能够相互分离，两者之间不存在牵连或依存关系，也就是说，其他条款可以在保底条款之外独立存在，基于这种可分性，保底条款无效不会影响其余条款的效力。第三，除保底条款外是否还有其他可履行条款。合同的生命在于履行，如果没有履行内容，合同也就失去了订立的意义。从民间委托理财合同的订立目的来分析，如果说保底条款是双方对亏损后责任如何承担的约定，那势必还会存在盈利后双方如何分配收益的约定。虽然收益分配也是一项履行内容，但在委托资金亏损的情况下，该约定显然不具备可履行的基础，实践中，绝大多数争议发生在委托资产亏损的情况下，因此，学界对于保底条款是否系唯一可履行条款始终争执不下。 基于对以上三个方面的分析，自然也就存在两种完全相反的观点。第一种观点认为，保底条款无效导致合同无效。理由是，保底条款系委托理财合同的核心条款，与当事人的缔约目的密切相关，与其他条款亦密不可分，如保底条款无效，其他条款将没有履行的意义，合同目的终将无法实现，换句话说，合同整体的效力与保底条款的效力具有一致性，故保底条款无效必然导致委托理财合同无效。第二种观点认为，保底条款无效不影响合同效力。理由是，保底条款并非委托理财合同的核心条款，与其他条款相互独立，即使保底条款无效，其他条款亦可正常履行，并且，从公平原则与诚实信用原则的角度分析，以单个条款无效否定整个合同的效力，无疑是司法对私权的过分干预，合同整体是否有效应当依据有关民事法律效力的规定进行判断。笔者认为，委托理财合同的约定不尽相同，而合同的效力直接影响双方的责任承担，必须审慎考量，因此，对于保底条款无效是否影响合同的效力，不能一以贯之，而是应当综合个案的各项情况，具体问题具体分析。 （二）保底条款无效后的盈利分配 委托资产收益的计算方式为：控制权实际转移回委托人的委托资产与金融性资产当日市值的总和减去委托人实际交付的委托资产与金融性资产当日市值的总和。但在实际的计算过程中，仍会出现各种情况，需要逐个甄别：第一，已分配收益的追加。在合同履行过程中，很可能出现因理财效益良好而先行分配部分收益的情况，若确有此类情况，不管是委托人还是受托人所分配之收益，均应计入理财收益总额。第二，区分收益所得与劳动所得。在委托理财合同中，受托人一般可以获得两部分款项，一是基于委托资产盈利后所分配的收益，二是为委托人管理委托资产的劳动所得。而在合同履行的过程中，委托人极有可能在盈利的情况下向受托人支付部分费用，但并未明确该款项属于盈利收益还是劳动所得，款项性质的不同决定了款项最终的实际归属，必须加以区分。如前文所属，委托理财的收益与亏损均应由委托人承担，那么，受托人所得的属于盈利收益的部分应当返还给委托人，同时计入收益总额，而属于劳动所得的款项在被确认为合理、适当的情况下则无需返还。第三，已支付劳动报酬的衡量。实践中，委托人往往会根据合同的约定以及委托资产的盈利现状向受托人支付当期管理费用或报酬，从委托合同的本质出发，不论委托资产盈利与否，都不应影响受托人基于劳动付出所得的对价，但该些费用与受托人可分配的盈利共同构成了受托人的可得利益，利益总和应当具有上限。因此，在计算受托人可分配理财盈利的具体数额以及衡量受托人所获收益的比例是否适当时，应当将委托人已向受托人支付的劳动报酬考虑在内。 委托资产盈利后，委托人与受托人的主要争议在于盈利的分配。若双方就分配事宜经协商达成合意的，应当尊重当事人的约定；若双方无法达成合意的，应进一步根据委托理财合同是否有效选择适用相关法律条文区分处理。在合同有效的情况下，应严格遵循合同的内容，双方应根据约定支付报酬及分配收益。若合同未对报酬的数额及分配的比例进行明确的约定或区分，法院亦可以根据合同的履行情况、资产的收益数额、受托人的劳动付出等事实，综合酌定受托人应得的管理费用与合理报酬，而将投资本金及收益扣除该项费用后的余额判决归委托人所有。在合同无效的情况下，委托人与受托人所约定的收益分配方式及报酬支付数额均是无效的，此时，法院就应着重分析双方对合同无效是否存在过错以及相应的过错比例，同时综合类案生效判决所确定的受托人可得收益，根据公平原则酌情分配双方委托资金的收益。 （三）保底条款无效后的亏损分担 实践中，极少因委托资产盈利引发纠纷，绝大多数争议产生于委托资产亏损后双方对保底条款的效力认定具有不同意见。在委托资产亏损的情况下，以下问题值得关注：第一，及时办理资产交接。委托资产收益的计算方式亦可运用到亏损的计算上来，也就是说，以资产交接的两个时点的资产数额作为计算基数，以此确定亏损金额。在委托人起诉之前，其与受托人往往因对亏损金额的确定及分担问题产生争议，而未能就交接事宜达成一致，在此情况下，法院应向双方当事人释明并组织双方尽快办理委托资产的交接手续，若一方拒绝交接，则对于亏损扩大的责任应由拒绝的一方自行承担。第二，已分配收益的扣减。在合同的履行过程中，可能基于前期的运行良好而分配过部分收益，该些款项应纳入最终结算数额，故最终亏损的计算不能仅依据控制权转移时点的数据，而应整合履行过程中的所有数据，即扣减双方已分配收益后的金额才是实际亏损金额。第三，亏损应以实际损失为限。假设投资本金为100万元，受托人承诺到期保证盈利20%，最终投资本金亏损至80万元，此时亏损如何确定？委托人往往以可得利益为计算依据，要求委托人对40万元承担责任，但该种计算方式对受托人而言极不公平，毕竟该金额远远超出了委托人的实际损失，即便受托人可能要对承诺收益承担一定的过错责任，但该责任不可能扩大至需要补足收益的程度，因此，亏损的数额应以实际损失为限。 与盈利的分配一致，保底条款无效后的亏损分担，亦要根据合同效力情况区别处理。在合同有效的情况下，若双方除保底条款外，还有其他条款涉及到亏损的处理事宜，自当根据当事人的意思自治，按照约定分担亏损。若双方除保底条款外，没有其他与亏损相关的条款，则应综合双方当事人的违约情形酌情确定。一般来说，保底条款无效的情况下，所有的亏损均由委托人自负，但若受托人在管理资产的过程中存在违约行为，亦应承担赔偿责任。实践中，受托人常见的违约行为包括：1.未按照合同约定的投资范围或者对象进行投资；2.未对委托资产进行妥善、恰当的管理；3.挪用或侵占委托资产；4.合同到期或终止后未按照约定履行交接及清算义务；5.存在其他违反合同约定或法律规定的行为。当然，在委托人违约的情况下其亦应对受托人承担赔偿责任，例如委托人没有及时按照合同约定交接账户、委托资产未达双方约定数额、合同履行过程中委托人擅自变更镇账户密码等。若双方存在上述违约行为，法院可以根据违约行为的严重程度及对亏损后果的影响大小，认定双方应承担的赔偿数额。在合同无效的情况下，应适用《民法典》第157条之规定：“民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款包含三个层次的内容：首先，委托理财合同无效后，受托人因事实上的委托理财关系取得的委托资产本金，应当予以返还。其次，委托资产本金发生亏损的，受托人应当就该部分对委托人加以补偿。最后，亏损的分担应根据双方的过错承担相应的后果。值得注意的是，过错的审查应当包括两个方面：一是双方对合同无效的过错。一般来说，受托人多为委托理财合同的要约方，在合同订立过程中起主导作用，其在明知保底条款的约定无效或效力存疑的情形下，仍向委托人作出保底承诺，显然应对合同的无效承担较大的过错。而委托人明知金融市场存在较大风险，仍轻信受托人的保底承诺，将本应自行承担的风险转嫁他人，亦存在一定的过错。法院在过错的认定上，需要重点审查受托人的职业、双方磋商的过程以及受托人是否与其他委托人签订委托理财合同等因素。二是双方在履行中的过错。就受托人而言，其在履行中是否存在过错主要在于管理委托资产的过程中是否尽到审慎注意义务，由于投资风险的不可控，这种审慎义务不能仅因理财亏损就认定受托人未尽职责。然而，司法实践中对于受托人是否尽责极难认定，该项举证责任的分配方式亦存在分歧，从法理上看，该举证责任应由委托人承担，但现实中委托人往往不掌握资金的详细交易情况，要求其对此进行举证客观上难以做到。就委托人而言，其在履行中是否存在过错主要在于其知晓受托人操作不当后是否及时采取措施防止损失的进一步扩大，相应地，该节事实应由受托人举证，但受托人一方面难以证明委托人在主观上是否知晓，另一方面亦不会轻易承认其存在操作不当的行为，导致委托人的过错在实践中亦难以认定。因此，认定双方在合同履行中是否存在过错，如何合理分配举证责任是案件审理过程中最大的难点。 结 论 本案中，受托人多次承诺的“本金保本”属于委托理财合同的保底条款，然保底条款不属于双方的意思自治，违反公平原则且违背公序良俗，故笔者认为保底条款实际上属于无效条款，理财资产的相应亏损应由委托人自行承担。本案需要讨论的是承诺的效力，根据前文所述，承诺是亏损确定后受托人提出的对损失的赔偿，并不属于保底条款，亦不具有无效或可撤销的事由，故该承诺是有效的，受托人理当履行自己的承诺，向委托人还本付息。 *为方便网络发布，已删除脚注 
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