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实务中常有因为发包人未取得建设规划许可证、应招标而未招标导致建设工程施工合同无效的情形发生，此时承包人通常会要求发包人支付工程价款，但对于损失部分，承包人能否向发包人主张？本文将通过法律相关规定及司法判例进行阐述。 一合同无效后的处理原则及相关法律解释规定 根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件： 01有损害事实存在或者有损失发生。通常而言，缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，该损失一般不包括可得利益损失等。 02一方当事人具有过错。这是因合同无效而承担赔偿损失的基础，只有一方当事人存在过错，才应当承担相应的民事法律责任。 03过错与损失之间具有因果关系。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，需综合考察无效合同在订立、履行过程中当事人的具体行为及行为所产生的相应影响，如存在何种行为，该行为是否违反诚实信用原则，如违反则直接导致的损失范围包括哪些等等。 同时，对于合同无效后的责任承担规则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书亦指出，实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如因未办理建设工程规划许可证而导致合同无效的，发包人应承担责任。若承包人确有过错，也应承担相应的责任。 二相关案例 浙江东阳建筑实业工程有限公司与 西安市康福房地产开发有限公司 建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 【最高人民法院（2014）民一终字第108号】 一审法院认为 1.关于合同效力。案涉建设工程施工合同是否有效，关键在于该工程是否属于必须进行招标的合同。根据当事人提供的案涉工程政府相关许可证，案涉工程属综合性项目，其中预售部分“房屋用途”部分载明为“商业、住宅”，依照《招投标法》《规定》《解释》的相关规定，属必须进行招标的建设工程项目，且政府主管部门也要求案涉工程进行投标。而双方当事人于2003年签订的《建设工程施工合同》及《修改合同》等未经招投标，2005年签订的《建设工程施工合同》是为了规避法律和政府主管部门的要求，经串通签订并备案，并非双方真实意思表示，且与工程实际情况不符。综上，案涉工程属于必须招标而未招标，依照我国《招投标法》《规定》及《解释》规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》无效。 2.关于停、窝工损失的问题。西仲裁字（2008）第422号裁决书，已对2007年7月18日再次复工之前的停工、窝工损失裁决由康福公司支付东阳公司双方协商确定的111万元，该裁决已发生法律效力并已进入执行程序。现东阳公司请求判令康福公司支付其2007年12月3日之后的停工窝工损失，考虑到东阳公司提交的窝工停工损失的证据系单方统计数字，康福公司并不认可，双方均未申请法院进行鉴定，证据不足；案涉合同无效双方均有过错，对停工窝工损失东阳公司亦有责任，除康福公司应承担部分外，部分损失应自行承担；东阳公司2008年5月底已将工程设备、设施移除，仅有个别人员留守工地，直至2010年12月双方彻底移交工地；参照双方之前对停工窝工损失曾协商确定的情况以及第一次仲裁裁决支持停工窝工损失的数额、停窝工时间等，进行折算计算后，对东阳公司停窝工损失酌定支持50万元。 3.关于相关费用应否扣除的问题。 (1）关于排污费的问题。康福公司提供的证据证明其确曾实际支付7万元，且该费用属国家要求建设工程项目必须支付的费用，属99定额中的现场管理费范畴，双方工程总决算书中已计算在工程款中，但东阳公司并未实际支付，根据03合同第7-4条款施工噪音约定内容，应由施工方承担，依法应从工程款中予以扣除。 (2）关于工地遗留垃圾清运费7万元的问题。99定额将该部分费用考虑在现场管理费中，已在双方工程决算价款中体现，根据03合同第7-7条款应由施工方承担，故亦应从工程款中予以扣除。 (3）关于施工中质量事故罚款6万元的问题。对此双方有明确约定，但又约定在工程交工前如不再出现质量事故则康福公司退还东阳公司3万元，现康福公司未能举证证明东阳公司施工中再次发生质量事故，故应仅从工程款中扣除3万元。 (4）关于砼点打磨费用56321元的问题。东阳公司认为其完成的工程质量合格，对该费用的发生并不认可，且经有关各方共同验收，东洋公司施工的工程主体质量合格，依照双方03合同第10-2条款的约定，“对工程质量有争议，应由质量监督部门验收，认定费用及因此造成的损失由败诉一方负担”，该费用应由康福公司承担，康福公司称该费用应予扣除的理由不能成立，不予支持。 (5）关于东阳公司施工人员居住康福公司地下车库和临街平房是否应扣除相关费用的问题。双方仅约定由康福公司向东阳公司施工人员免费提供地下车库和临街平房四个月，即到2004年底，期满后是否需要支付费用双方未作约定。施工人员在工地居住费用系施工方必须支出的费用，但东洋公司并未实际支付，故应从工程款中予以扣除；东阳公司虽否认其期满后继续使用地下车库和临街平房的事实，但从其提供的2008年5月31日因准备拆除施工现场的机械、设备而申请的公证书及附件施工现场照片中未见有施工人员居住之临建设施，亦未能举出施工人员在他处居住的证据，康福公司之说更为可信；考虑到东阳公司确有实际使用康福公司房屋的事实，相关房屋使用费应在工程款中予以扣减，但因双方无约定，对康福公司房屋的使用费无法具体确定，参考康福公司所举他人租赁其房屋费用的证据，对其主张至2009年7月的“租赁费”385473元予以支持。 (6）关于康福公司所称工地使用电费265862.65元应否扣除的问题。根据双方03合同6-2条款，东阳公司自己装表、自行缴费。双方签订的03合同虽无效，但东阳公司撤离之前的电费事实上是其施工队产生。东阳公司认为该电费是停工期间工人使用和变压器运转产生，属停工损失的一部分，应分清责任，因停工是康福公司造成，故应由其承担。但东阳公司明知案涉工程属违法建设，仍继续进行施工，亦应承担相应责任，本院酌定该电费由东阳公司承担10万元。 二审法院认为 1.关于双方所签订的两份《建设工程施工合同》及其补充协议等的效力，如果合同有效，是否应当解除的问题。本院认为，一审判决认定两份《建设工程施工合同》及其补充协议无效是正确的。对于上述两个合同无效，建设单位康福公司应负主要责任。东阳公司作为建筑施工企业，明知案涉新城国际大厦项目属于应当招投标的项目，未经招投标程序即与康福公司签订03合同，对于该合同无效亦有过错。东阳公司上诉主张03合同、05合同均为有效合同，请求改判解除双方当事人之间两份《建设工程施工合同》的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 2.关于康福公司是否应当向东阳支付2007年12月3日之后的停工、窝工损失，如果应当支付，数额是多少的问题。本院认为，一审法院是在双方当事人就2007年12月3日开始的最后一次停工的时间和停工损失额未能形成合意且证据不足的情况下，行使裁量权酌定由康福公司向东阳公司赔偿停工损失50万元。东阳公司就此次停工所遭受的损失所举出的证据只是单方计算的结果。其中，从2007年12月3日起至2010年12月10日止，工地是否一直留有8名管理人员并未得到证实。东阳公司在2008年5月30日即拆除了机械设备，但其索要的机械、周转材料停工损失却按每天3476.72元算至2009年10月15日。明显与其自认拆除现场设备的时间不符。因此，其所举证据未达到证明其诉讼请求的效果。东阳公司举出上述证据后提出，如果康福公司不同意其诉讼请求，则应申请鉴定的理由不能成立。一审法院在此种情形下，考虑其停工后确有留守人员看守工地、自此次停工至设备的拆除的2008年5月30日，确实存在设备、材料的停滞情况，酌情判决康福公司赔偿其停工损失50万元，实际上是在合同无效、施工方又证据不足的情况下保护了作为施工人的东阳公司的利益。康福公司因不能按时支付工程进度款，对于此次停工负有责任。停工给东阳公司造成一定的损失是客观事实。因此，一审法院的上述裁量并无不当，双方当事人就此项判决提出的上述请求均不能成立，本院不予支持。 3.由东阳公司承担排污费、垃圾清运费、事故罚款、电费、房屋使用费明显错误。 (1）根据99定额计算，排污费应当由建设方承担，决算书中也不含排污费，不能在工程款中扣除。如果是施工方交纳，有关部门应当找东阳公司，康福公司无需代替支付，而且发票上是开给康福公司的，可见该费用应当由其承担。 (2）关于垃圾清运费，工作联系单表明是施工现场清理、倒运遗留建筑及生活垃圾，说明7万元的费用中不只是清理垃圾，还包括施工现场清理和倒运遗留建筑垃圾，施工现场清理和倒运遗留建筑垃圾费用与东阳公司毫无关系。其次，该费用发生于2011年1月3日，东阳公司将施工现场于2010年10月即移交给康福公司，因此在施工现场移交后产生的垃圾清运费应当由康福公司自行承担。 (3）关于电费，案涉电费是停工期间工人使用和变压器运转而产生的，该电费应当分清责任，是属于停工损失的一部分，停工是康福公司造成的，因此造成的损失应由其承担。另外，东阳公司2010年9月移交工地后产生的电费应当由康福公司自己承担，一审判决全部由东阳公司承担缺乏法律依据。 (4）关于租赁费用。双方在《修改合同》中明确约定不收取地下车库及临街平房的租赁费用，而且在使用四个月后，东阳公司的工人就搬到外面和在建工程的地下室内居住。如东阳公司超过约定时间占用房屋，康福公司为何不在2004年要求其搬离或支付租金？租金问题系独立的租赁法律关系，康福公司对租金的请求应当提起反诉或另行起诉，而不是以抗辩的形式要求扣减租金，而且及时反诉，主张延迟或拒付租金的诉讼时效为一年，时效已过，康福公司无权要求东阳公司支付租金。 坤略小结 根据上述判例及相关法律规定，笔者认为：如因发包人规避招标、虚假招标、未取得建设规划审批手续等原因造成建设工程合同无效，则承包人有权利向发包人主张赔偿损失，发包人应赔偿的范围包括承包人因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用以及除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。同时，如因此导致项目停工、窝工，承包人亦有权主张停工、窝工损失，但需注意的是，承包人有义务采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大，譬如可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以最大限度减少自身的损失；而且，在向发包人主张损失部分的价款时，承包人亦应组织相应证据并结合证据论证合同无效与停工、窝工存在必然因果关系，否则该主张将有可能无法得到法院支持。 编辑 : 小坤 攥稿人 : 刘珈彤 核稿人 : 亓嘉兴 声明 |
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