|
【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2023年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：现行民事公益诉讼制度以《民事诉讼法》第58条为基干，以单行法为领域扩展，总体上以起诉主体资格和保护领域为制度重点，实体规则极不完善。实践中，环境民事公益诉讼参照适用生态环境损害赔偿制度的实体规则，其他民事公益诉讼参照适用私法侵权责任的实体规则。民事公益诉讼的治理性和非讼性，不能否定请求权基础逻辑在民事公益诉讼中的适用。公益诉讼立法须兼顾程序与实体，可在明确检察机关对公共利益保护的主管地位的基础上，就民事公益诉讼的诉的利益、诉讼请求的范围、惩罚性赔偿的正当性、证明责任的分配等与实体密切关联的问题进行规定。 关键词：民事公益诉讼；请求权基础；诉讼请求；证明责任
我国实证法上的民事公益诉讼，以2021年《民事诉讼法》第58条为制度基干，以单行法拓宽保护领域。在实体方面，《民法典》中的公益诉讼条款只有涉及英烈人格权保护的第185条，且该条文本身属于不完全规范，未规定请求权的行使主体，也未规范具体的法律后果。除此之外，由于《民法典》侵权责任编总体上延续了2009年《侵权责任法》保护私权的制度逻辑，故其并未直接规定民事公益诉讼的实体制度。我国现有的民事公益诉讼制度，以规定起诉主体资格和可诉领域的程序规则为主。理论界和实务界对民事公益诉讼的结构性或者程序性问题讨论颇多，但对实体规则或者由实体决定的程序问题的研究尚不充分，司法实务在公益诉讼的实体形成方面更是创新有余而统一性、规范性不足。本文将结合公益诉讼的治理化和非讼化特点，按照“诉权—诉讼请求—证明责任”这条主线，在深入分析现有规则和实践的基础上，在穷尽解释技术的前提下，从实体性分析的角度就民事公益诉讼制度的完善提出立法层面的建议。 诉的利益即特定的纠纷诉诸法院进行救济的必要性和可能性。诉的利益包括权利保护资格和权利保护利益。在公益诉讼领域，无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，二者保护的法益可谓是同质的甚至是重叠的。因此，如何配置民事公益诉讼和行政公益诉讼的关系，以及民事公益诉讼是否需要设置某种启动过滤机制，是诉的利益机制在民事公益诉讼领域表达时面临的具体问题。 （一）民事公益诉讼与行政公益诉讼的关系 行政公益诉讼和民事公益诉讼所保护的法益是重叠的，因此，行政公益诉讼实质上有可能构成民事公益诉讼的前置性或者过滤性机制。 行政公益诉讼中的诉前督促程序，实际上源于对行政首次判断权的尊重。在行政诉讼中，“行政首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不得代替行政机关作出决定，需待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。”检察机关提起行政公益诉讼，实际上内嵌了对行政行为合法性的判断，即只有检察机关认为行政行为违法时，才会考虑提起行政公益诉讼。正是因为行政诉讼中法院尊重行政机关对行政事务的优先判断权，行政公益诉讼中设置诉前督促程序就具有了必要性，即只有在检察机关对行政机关的法律监督行为没有达到充分保护公共利益的效果时，检察机关才有提起行政公益诉讼的必要。从促使检察机关依法行使法律监督权、促使行政机关依法履行公共利益保护职责的角度出发，基于行政救济能够直接迅速地维护公共利益的特点，检察机关在提起民事公益诉讼时，其实应当提交其已履行法律监督职责、督促行政机关依法履职的材料。总之，通过督促行政机关或相关社会组织履行职责，推动侵害公益问题的解决，是公益诉讼制度价值的重要体现。由于行政职权具有不可处分性，如果公共利益的损害是行政机关的违法行为导致的，则行政公益诉讼较之民事公益诉讼具有法律程序上优先的地位。 但是，就既有的规则和实践而言，民事公益诉讼和行政公益诉讼二者实际上处于并行的状态。环境公益诉讼领域明确建立了行政履职与民事公益诉讼并行的救济体系。2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼解释》）第12条规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内告知对被告行为负有环境资源保护监督管理职责的部门。”第26条规定：“负有环境资源保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。”上述司法解释在2020年修订时保留了前述条文。这样的制度安排的理由在于，负有环境保护监督管理职责的部门在专业技术、设备、执法手段等方面都具有优势，是保护环境公共利益的主要力量。司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，是对环境行政执法权的重要补充和有效监督。因此，有必要建立环境资源执法协调机制，尤其是环境行政执法和环境司法的衔接。上述制度安排虽然模糊了行政职权与民事公益诉讼的关系，但是强化了环境公益保护的优先性。生态环境损害具有特殊性，环境行政主管机构第一时间介入治理，一方面可以使得公益诉讼程序的社会效果和环境效果最大化，另一方面能够将侵害公共利益的责任转化为金钱之债，避免诸如修复环境之类的非金钱之债的环境侵权责任在执行阶段发生执行难以及执行成本极其高昂的问题。事实上，行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，如个人信息保护、妇女权益保障，就会存在公益诉讼程序选择上的优先性问题。例如，对于外嫁女的问题，实践中几乎都是村干部、村集体经济组织以决定或者村规民约的形式剥夺外嫁女的农村土地承包权、集体收益、土地征收征用补偿分配权益以及宅基地使用权益。根据2018年《村民委员会组织法》第27条的规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容；村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前述规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。最高人民法院认为，如果村集体组织作出的决议违反法律、法规规定，侵犯村民合法权益，村民有权向基层政府控告、检举，请求予以监督。基层政府收到村民的举报申请后，依法负有监督并责令改正的法定职责义务，基层政府未履行监督义务，即构成不履行法定职责，属于人民法院行政诉讼受案范围。因此，有的地区的法院明确农村集体经济组织成员资格争议不属于民事诉讼受案范围，而属于乡镇人民政府的职权处理事项。具体做法是，当事人请求确认具有农村集体经济组织成员资格，应先向乡（镇）人民政府或街道办事处提出处理申请，对处理决定不服或逾期不作出处理的，有权向上一级人民政府申请复议，亦可直接向人民法院提起行政诉讼。在行政机关就农村集体经济组织成员资格进行认定之后，民事主体才可以据此提起民事诉讼救济其基于农村集体经济组织成员身份而享有的民事权益，即“行政处理（资格确认）+民事诉讼（权益救济）”的救济模式。再以个人信息保护为例，根据2021年《网络交易监督管理办法》第13条、第41条的规定，对于网络交易经营者违法收集、使用消费者个人信息的，市场监督管理部门有执法权，至少有权依职权责令违法经营者限期改正。 综上，所有公益保护领域都可以建立行政执法和民事诉讼协同机制。由于民事公益诉讼属于个案诉讼，对于多个侵权主体大规模侵犯公共利益或者众多私权主体利益的行为，逐一提起民事公益诉讼的效率非常低下。因此，在立法上，可以参照《环境民事公益诉讼解释》的制度模式，由公益诉讼的起诉主体根据需要选择诉讼类型，但是涉及行政机关违法或者不作为而导致公益受损的，则必须启动行政公益诉讼程序。 （二）民事公益诉讼的诉权配置 诉讼是最后的救济，如果能够通过诉讼外的警告、交涉实现公益诉讼的目的，则诉讼的必要性就显著下降。民事公益诉讼可以参考确认不侵权之诉的诉的利益之立法例及行政公益诉讼的诉前督促程序，设置一定的诉前警告机制。在比较法上，日本《消费者合同法》在2006年修订时引入了消费者团体诉讼制度，赋予经过一定认证程序的消费者保护团体或组织以原告当事人的资格，允许其向企业或商家的经营者提起以禁止某种营业行为为请求内容的诉讼。拟提起公益诉讼的消费者团体必须先向即将作为被告的企业或商家发出有关立即停止侵害消费者权益行为的书面通告。书面通告为对方签收之后，须经过一周以上的时间，在对方仍然没有作出合理回应等情形之下，消费者团体方可向法院起诉。“事先通告前置”的程序设计，可以通过审判外的交涉谈判来达到迫使经营者停止侵害消费者权益行为的目的。实际上，与环境民事公益诉讼功能等值的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，就规定了诉前赔偿磋商制度，赔偿权利人可以就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况，达成赔偿协议。前述《环境民事公益诉讼解释》第26条也兼容民事公益诉讼的起诉主体通过诉前的磋商和警告，要求侵权人承担侵权责任的做法。此外，2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第19条规定：“民事公益诉讼案件审理过程中，人民检察院诉讼请求全部实现而撤回起诉的，人民法院应予准许。”这其实为民事公益诉讼的起诉主体诉前催告侵权人主动承担侵权责任提供了制度空间。事实上，实践中存在的单纯以侵权人赔礼道歉为诉请的民事公益诉讼，没有起诉的必要，侵权人几乎不会拒绝赔礼道歉的要求。 公益诉讼具有治理的属性，本质上是一种执法活动。从救济的直接性、快捷性角度，民事公益诉讼的起诉主体在诉前与侵权人进行磋商，发出不整改、不赔偿就将提起民事公益诉讼的警告，并载明侵权人涉嫌的侵权行为以及应该承担的责任形式，这样更加妥当。这样的处理类似行政公益诉讼的诉前程序，而行政公益诉讼的实践已经证明诉前磋商和督促具有很好的实际效果。据此，民事公益诉讼可以朝柔性执法的方向发展，不拘泥于提起民事诉讼从而形成一个诉讼案件的方式。因此，立法可以将2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》的诉前赔偿磋商制度一般化，规定民事公益诉讼的起诉主体在起诉之前，可以与侵权人进行磋商，就侵权责任的成立与否以及责任大小、责任承担形式进行协商，并通过磋商成功后赔偿协议的公示和司法确认程序确保处分原则未被滥用，即“社会监督（公示）+法院审查”。 民事公益诉讼的诉权配置还涉及检察民事公益诉讼与其他主体提起的民事公益诉讼的关系。根据《民事诉讼法》第58条第2款的规定，目前检察机关的民事公益诉讼诉权是备位性的，实务中的操作即检察机关通过公告的方式催告其他主体提起民事公益诉讼，其他主体不提起则检察机关才具有提起民事公益诉讼的诉权。但是，公益诉讼单行法并未采取《民事诉讼法》的诉权配置逻辑，英雄烈士名誉荣誉权保护、未成年人保护、安全生产、反垄断、反电信网络诈骗、农产品质量、妇女权益保障等领域，只把公益诉讼的诉权赋予检察机关。从特别法优于一般法的角度出发，这些领域的民事公益诉讼，检察机关无需进行诉前公告。《个人信息保护法》第70条规定的个人信息保护公益诉讼的诉权，被赋予“人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织”，该条文在文义上并没有检察机关诉权备位的含义，故各主体的诉权应该处于平等、并列的关系。即使检察机关所享有的民事公益诉讼的诉权具有备位性，但该诉权是不能放弃的，具有职权的属性，因此，检察机关实际上是公共利益保护的主管机关。从立法论的角度，可以考虑废除检察机关民事公益诉讼诉权备位的制度结构，并规定检察机关对公共利益保护的主管职责。 在大陆法系国家和地区，旨在保护公共利益的诉讼类型主要是禁令型诉讼，尤其是德国、日本等国的团体诉讼。诉讼请求局限为禁令型诉讼的原因在于，一方面，团体诉讼的适用范围主要是小额分散性侵害，而基于个人主义法律观，损害赔偿请求权只能由个人行使；另一方面，一旦进入损害赔偿的领域，就必然要面对如何区分团体诉权和当事人损害赔偿请求权的难题。我国民事公益诉讼不限于禁令诉讼，起诉主体可以主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等侵权请求权。民事公益诉讼是民事侵权纠纷，因此其实体上的处理须遵循请求权基础思维。民事纠纷以原告“请求”被告为某种给付为典型，据以支持原告“请求权”的实证法规范或者法律行为，就是请求权基础。请求权思维的出发点是提出如下问题：“谁得向谁依据什么请求什么？”请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分。从请求权基础的逻辑出发，民事公益诉讼的诉请范围应该限于公共利益保护本身的需要，金钱给付性质的赔偿性请求权的适用范围或者适用条件需要进行严格的限定。当然，基于法律效果的非唯一性，应该允许民事公益诉讼的起诉主体提出预备性的请求，允许法院在判决书或者调解书中作出预备性的责任形式安排。 （一）赔偿性民事公益诉讼的请求权基础 从民事实体法的立法技术看，我国习惯于单独规定法律责任，而忽视承担具体法律责任的要件事实以及可以主张特定法律责任（法律效果）的权利主体。打包提供效果（民事责任方式）的模式，割裂了要件与效果的关联，使得规范链接断裂散落。虽然2021年《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条规定检察机关可以在民事公益诉讼中提出损害赔偿以及惩罚性赔偿的诉讼请求，但是该条文毋宁是法律责任条款的翻版，其并非请求权基础条款。 纵观我国民事公益诉讼的各个领域，立法和司法解释明确赋予赔偿性请求权只有生态环境和资源保护。对此，《环境民事公益诉讼解释》第18条到22条，确立了环境民事公益诉讼的请求权基础，起诉主体可以主张的赔偿项目与《民法典》第1235条所规定的生态环境损害赔偿的事项是完全一致的。国有财产保护、国有土地使用权出让虽然存在起诉主体提出赔偿性诉讼请求的可能，但目前立法只限定在了行政公益诉讼领域，其旨在对国有土地供应、土地使用权出让等国有财产处分和管理等活动中负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的行为进行监督。检察机关作为国家法律监督机关，通过提起行政公益诉讼，督促行政机关依法履职，确保国家利益和社会公共利益得到有效保护。对于重大违法行为，法院可以视情节采取撤销、责令重作或者确认无效；对行政机关未全面、适当、及时履行相关法定职责，检察机关诉请确认违法并要求行政机关履行法定职责的，法院应依法予以支持。对于生态环境和资源保护之外的民事公益诉讼中赔偿性请求的问题，立法和司法解释总体上并未直接赋予民事公益诉讼的起诉主体以提出赔偿性诉讼请求的权利。例如，对于侵害妇女合法权益，导致社会公共利益受损的，立法只规定了确认无效、停止侵害、纠正错误等类型的诉讼请求，而不直接包含赔偿性诉讼请求。实践中，集体经济组织或者村委会、村民小组违法剥夺女性甚至其子女集体经济组织资格以及相应财产性权益，对农村女性伤害很大，并且往往涉及多人。集体经济组织成员资格的背后是集体经济财产权，但凡存在侵犯农村妇女集体经济组织成员资格的情况，都同时侵犯农村妇女在集体经济组织中的财产性权益。根据2022年《妇女权益保护法》第77条第1项的规定，确认农村妇女集体经济组织成员身份时侵害妇女权益或者侵害妇女享有的农村土地承包和集体收益、土地征收征用补偿分配权益和宅基地使用权益，导致社会公共利益受损的，检察机关可以依法提起公益诉讼。而前述规定并未明确赋予检察机关提出赔偿性请求的权利。从法理而言，基于集体经济组织成员资格而享有的农村土地承包权、集体收益、土地征收征用补偿分配权益以及宅基地使用权益，属于权利人私有的权利，这些权利不属于公益诉讼直接保护的权益范围。 但是，在消费民事公益诉讼领域，赔偿性诉讼请求却大行其道，几乎成为实践的通例。民事公益诉讼本质上是针对侵犯公共利益行为的损害赔偿诉讼，而损害赔偿法的任务除了确定损害赔偿的物的范围，还要确定损害赔偿的人的范围。通说认为，以“债权人利益理论”确定损害赔偿的人的范围，且其只能请求针对自己所生损害的赔偿。无论是2015年《食品安全法》第148条，还是2013年《消费者权益保护法》第55条，补偿性赔偿请求权以及惩罚性赔偿请求权的权利人，都要求是进行了实际消费的具体消费者。实践中，民事公益诉讼的起诉主体以及法院很多都能够意识到惩罚性赔偿请求权的实体权益归属主体是具体的受侵害的消费者。因此，侵犯消费者权益所产生的惩罚性赔偿请求权，在实体上排他性地属于具体的消费者。消费者协会以及检察院作为民事公益诉讼的起诉主体，在实体上无权主张惩罚性赔偿，即便胜诉了也无权处置本属于具体消费者的惩罚性赔偿金。消费民事公益诉讼的起诉主体在诉讼中直接主张本属于具体消费者的赔偿性请求权，缺乏法律依据，且赔偿金收归国有的做法进一步使得消费民事公益诉讼的群体诉讼化丧失了实质合理性。 从理论分析的角度，侵害众多消费者权益的事件，大部分属于小额分散性损害，即受害人人数众多但每个受害人所受的损害较为微小。对于微小的损害，受害人个人进行权利救济是不经济的，受害人愿意为维权投入的时间、精力和金钱资源是极其有限的，基本上会选择忍受、回避。在受害人个人的维权意愿乏无、维权能力弱小、维权收益不佳的情况下，通过公益诉讼制度救济遭受小额损害的众多消费者的法律权益，并制裁侵权人，确实是具有实质合理性和实践可行性的方案。在民事公益诉讼中主张本属于众多的具体消费者的赔偿性请求权，实际上是让民事公益诉讼发挥群体诉讼的功能。但是，司法制度和诉讼程序属于立法保留事项，消费民事公益诉讼中的赔偿性请求权的配置，要遵循体系解释和法秩序统一原理，要在立法层面进行体系化的制度安排，避免规则设计的不统一，尤其是要处理好公益诉讼诉权与私益诉讼诉权的关系。 （二）环境民事公益诉讼中环境修复费用的适用条件 在环境民事公益诉讼中，在不进行生态环境的实际修复的情况下，侵权人是否还应该赔偿或者承担环境修复费用，在实务中存在争议。对于没有修复必要的环境污染事件，实务中发展出了以虚拟治理成本法计算环境损害赔偿金的做法。根据2014年《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》和2014年《突发环境事件应急处置阶段环境损害鉴定评估推荐方法》的规定，虚拟治理成本法属于环境价值评估方法之一。虚拟治理成本法是基于污染治理成本提出的一种环境价值评估方法，这种方法的基本假设是污染物在排放前进行了有效治理，没有对外环境造成损害，理论上可以把污染治理成本作为环境损害的最低限值。在实际的环境污染事件中，污染物通常已经进入外环境，对生态环境造成不同程度的影响，这种影响一般都大于污染治理成本，因此，用环境敏感系数来调整通过虚拟治理成本法得到“环境损害的最低限值”。环境敏感系数根据环境功能区划确定，环境功能区类别越高，环境敏感系数也越高，这就意味着向生态服务功能高的区域排放污染物，造成的损害更大。根据2016年《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》，生态环境损害鉴定评估优先适用基于实物恢复的替代等值分析方法，只有当恢复措施不可行时，才适用虚拟治理成本法。 环境民事公益诉讼也实行损益填补原则，即损失以实际发生或者必然发生的损失为准。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》以及《民法典》第1235条的规定，生态环境损害的赔偿项目包括生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失或者生态环境功能永久性损害造成的损失，生态环境损害调查、鉴定评估等费用，清除污染、修复生态环境费用，防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。从体系解释以及文义解释的角度，修复生态环境费用应当系实际发生的费用。虚拟治理成本法与《生态环境损害赔偿制度改革方案》以及《民法典》第1235条规定的责任形态实际上是不一致的。实践中，对于未实际发生的修复费用是否应该赔偿，环境侵权的行为人往往持否认的观点。例如，最高人民法院指导案例133号“山东省烟台市人民检察院诉王某、马群凯环境民事公益诉讼案”的裁判要点认为，污染者违反国家规定向水域排污造成生态环境损害，以被污染水域有自净功能、水质得到恢复为由主张免除或者减轻生态环境修复责任的，人民法院不予支持。又例如，在泰州市环保联合会起诉江苏常隆农化有限公司等企业环境污染公益诉讼案中，泰州市环保联合会提出，根据江苏省环境科学学会〔2014〕苏环学鉴字第140401号《泰兴市12.19废酸倾倒事件环境污染损害评估技术报告》，被告六家公司在该污染事件中违法处置的危险废物在合法处置时应花费的成本（虚拟治理成本）合计36620644元。就污染修复费用，以虚拟治理成本为基数，按照4.5倍计算，共计16亿多。被告提出的泰州市环保联合会诉讼请求不成立的理由是，如泰运河、古马干河水质已恢复，无需再通过人工干预措施进行修复，根据虚拟治理成本计算损失没有事实依据。最终，一审法院判决支持按照虚拟治理成本的4.5倍计算环境污染损害赔偿金。但是，二审法院允许侵权人用环保技术升级的费用抵扣40%的环境修复费用。环保技术升级费用折抵环境修复费用的做法，得到了指导案例的确认。 公报案例认为，虚拟治理成本法所确定的生态环境损害费实质为拟修复环境所支出的费用，亦即《环境民事公益诉讼解释》第20条第2款所规定的生态环境修复费用。实际上，《环境民事公益诉讼解释》中的“生态环境修复费用”包括实际修复的费用和替代性修复的费用，凡有可能采取措施恢复原状的，法院应当责令被告将生态环境恢复到损害发生之前的状态和功能，只有生态环境的状态和功能不能完全修复的，被告才可以采用异地修复等替代性修复方式。替代性修复是指无法或没有必要在原地原样对受损生态环境进行修复的情况下，合理采取异地和（或）他样方式进行生态环境治理、建设，保障受损生态环境在区域性或流域性范围内得到相应补偿的修复方式。替代性修复并非虚拟治理，虚拟治理非实际修复更不是替代性修复。虚拟治理成本法是《民法典》施行之前的制度。虚拟治理成本法虽然不计算环境功能丧失的价值，但按照该办法计算出的赔偿金额往往高于《民法典》第1235条的计算标准。未发生实际环境修复费用的情况下以虚拟治理成本法计算侵权人的民事赔偿责任，其实也带有惩罚性赔偿的性质。据此，公益诉讼立法应该明确环境公害案件中替代性修复的费用计算方式，改变虚拟治理成本法泛化适用的局面。 除了赔偿性请求权的配置依据，民事公益诉讼另一重大实体问题就是惩罚性赔偿的正当性。在民事公益诉讼中实行惩罚性赔偿，既存在制度规则上的倾向，也存在学理上的支持。虽然《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条不能被视为请求权基础条款，但该条文明确规定，破坏生态环境和资源保护领域案件以及食品药品安全领域案件，在特定条件下可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求。在学理上，虽然民事公益诉讼的诉权主体主张本属于消费者个人的补偿性以及惩罚性赔偿请求权，解释论上得出了否定性的评价，但有观点认为应该创设独立的民事公益诉讼固有惩罚性赔偿请求权。可见，公益诉讼立法应该如何回应惩罚性赔偿制度，需要进一步分析。 （一）惩罚性赔偿法定原则在民事公益诉讼中的适用 在私权救济领域，两大法系的侵权法原则上都实行恢复原状原则（restitutio in integrum）。侵权救济，旨在完全通过提供必要的物质上的或者经济上的补偿性赔偿，让侵权行为的受害人重新找到方向，让他从被侵权后的状态回到他被侵权前的状态。但是，实施危害性行为的人，可能会基于危害行为被告发和诉诸司法救济的概率较低而故意侵权。正是基于违法被发现和承担责任的低概率，一些违法行为人完全可以通过实施大量侵权行为而获益。是故，零星个案中的加害人承担侵权责任，并不能阻止行为人持续、广泛地实施加害行为。同时，私法责任和公法责任二分，实际上在二者之间划出了空白地带，即私法责任太轻，但公法责任尤其是刑事责任又够不上。由此，英美法系逐渐产生了惩罚性赔偿制度。 我国侵权责任制度以补偿性赔偿为原则，惩罚性赔偿为例外。1993年制定的《消费者权益保护法》第一次规定了惩罚性赔偿制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《民法典》第179条第2款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”即惩罚性赔偿是例外，并实行法定原则。惩罚性赔偿之所以实行法定原则，在于惩罚性赔偿具有准刑事性。从各国判例和立法看，惩罚性赔偿制度都规定在民事裁判以及民事实体法规则中，至少从形式上属于民事责任。但是，惩罚性赔偿责任在性质上更类似公法性质的责任，与刑事罚金具有同质性。可以说，惩罚性赔偿既是具有惩罚与遏制功能的公法责任，又是具有填补损害功能的私法责任，本质上属于公法责任，形式上表现为私法责任，是一种特殊的法律责任形式。惩罚性赔偿实际上是“准刑事的”，介于民法和刑法之间。它们是私权诉讼中，法院判给原告的“损害赔偿”；然而，在美国大多数司法管辖区，此类裁判的目的被明确认为是非补偿性的，并且具有罚款的性质。考虑到这种严重的损害赔偿是民事性质的，刑法的程序保障机制（例如排除合理怀疑的举证责任，以及禁止双重危险、过度罚款和强制自证其罪）一般被认为不适用。这种奇怪的混合了刑法和民法的对象和效果的制度，创造了“入侵”民法领域的刑事救济措施。 正是基于惩罚性赔偿是公法责任的立场，大陆法系国家和地区总体上对惩罚性赔偿金持非常保守的态度。例如，德国联邦最高法院就认为，外国法院作出的惩罚性损害赔偿的判决不能在德国强制执行。这样的判决对公众不利，因为在德国的法律制度下，惩罚和威慑是刑事法院的责任。即使刑法保护可能不够，特别是在知识产权领域，侵权法也不能以与私法基本原则相矛盾的方式进行重塑。相反，刑法应加以改进，使其能够满足制裁和预防的要求。朝着这个方向迈出一步似乎既是对自然人也是对法人的惩罚的创新，这样发展将使得刑事保护方面的一些漏洞得以到填补。即使是在英美学者中，也存在反对惩罚性赔偿制度的观点。例如，有美国学者认为，惩罚性赔偿可能在古代的法律制度中发挥了重要的功能。但在当今社会，惩罚性赔偿应该被废除。如果需要惩罚或威慑，立法机关应制定适当的刑事法律予以保护——通常适用罚金刑。 惩罚性赔偿属于具有罚金性质的民事责任，尤其是消费民事公益诉讼中的惩罚性赔偿，更是直接带有公法责任的性质。虽然惩罚性赔偿的执法机制是民事诉讼，但对侵权人财产的剥夺是法院权力行使的结果，因此，审判权必须符合法治对权力运行的要求，尤其是必须符合比例原则以及正当程序的要求。我国司法实务中，惩罚性赔偿的案件，绝大部分判决都是顶格判处惩罚性赔偿金，这是违背比例原则的，因为惩罚性赔偿金的数额确定要考虑被告错误行为的严重程度、原告所受的损害的严重程度和被告的财产状况。惩罚性赔偿诉讼的证明标准和证明责任与普通民事诉讼无异，这些问题都有待进一步改革。 （二）侵权人责任能力对惩罚性赔偿的影响 我国法律中公法责任的配置，不仅强调正当程序，还考虑违法行为人的责任承担能力。在行政责任领域，《行政处罚法》第5条第1款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”有法院的裁判规则就认为，行政处罚罚款应考虑相对人的经济承受能力。在刑事责任领域，罚金的确定也要考虑犯罪人的财产责任能力。我国1997年《刑法》第52条将犯罪情节作为罚金数额确定的唯一根据。但是，2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》在罚金数额的影响因素问题上改变了立场，第2条第1款规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”之所以规定法院在决定罚金数额时，除了要考虑犯罪情节外，还应当综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，是基于以下考虑：从司法实践中的情况看，如果仅简单地根据犯罪情节确定罚金数额，往往难以有效地惩戒犯罪分子，充分发挥罚金刑的作用。一部分罪犯因能轻松缴纳罚金，而感受不到财产刑对其经济上的惩戒作用；一部分罪犯因没有财产无力缴纳罚金，导致罚金刑的判决成为“空判”，对法院判决的权威性和严肃性造成不良影响。据此，在确定判处罚金的数额时，除考虑犯罪情节外，还综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，以此维护法院判决的严肃性，使财产刑发挥其应有的刑罚效果。实务中的这种操作原则，在后续的司法文件中得到了一致性地贯彻。 可见，惩罚性赔偿金的确定，还应该遵循比例原则，考虑加害人的经济能力，符合正当程序的要求。由于惩罚性赔偿具有刑事制裁的性质，具有准刑事性，因此对于惩罚性赔偿诉讼的程序保障，应该具有区别于或者说高于普通民事诉讼程序保障的要求。在民事公益诉讼中，对于已经被追究刑事责任的行为人，可以考虑不再承担惩罚性赔偿责任。实践中，民事公益诉讼诉请被告承担惩罚性赔偿责任但是法院不予支持的案件，基本上都是被告已经被追究了刑事责任的案件。在立法上，应该明确限定民事公益诉讼惩罚性赔偿责任适用的条件以及考量的因素，避免一刀切地定格处理。 法律规定某一要件事实由哪一方当事人承担证明责任，则该要件事实真伪不明时，该方当事人就承担败诉的后果。在刑事诉讼以及行政诉讼中，原则上由享有公权力的一方承担证明责任。在民事诉讼中，《民诉法解释》第91条改变了2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》根据案件类型分配证明责任（第4到6条）并辅以法官裁量调整（第7条）的做法，以法律要件分类说中的规范说作为证明责任分配的理论基础，即除非立法做了特殊规定，否则证明责任的分配不再区分具体的案件类型。虽然民事公益诉讼制度规定在《民事诉讼法》中，但民事公益诉讼的证明责任分配是否具有特殊性，仍值得检讨。 （一）法律要件分类说的适用范围 证明责任的分配与民事实体法规范的结构密切相关。针对原告的诉讼请求，被告可能“反对”（反之则是“认诺”）。对于原告关于要件事实的主张，被告可能自认、否认、沉默、表示不知道，还可能主张虽然原告主张的要件事实成立，但是原告的权利存在自始就不成立的事实，或者原告的权利成立之后已经消灭（请求权消灭的事实），或者原告的权利暂时或者永远不能行使。一定的权利或法律关系（诉讼标的）是否成立，其实是上述这些法律效果组合叠加之后所得出的结论。对于特定要件事实真伪不明时案件如何处理，法律预先分配了败诉的风险，即因某种法律效果发生而获得利益的当事人，就该法律效果所需要件事实负举证责任。也就是说，因权利发生而获得利益的当事人，须就权利根据规定所涉及的要件事实负举证责任；因权利发生受阻、消灭或无法行使而获得利益的当事人，须就阻止规定、消灭规定、障碍规定所涉及的要件事实负举证责任。前述证明责任分配的机理，即法律要件分类说中的规范说。《民诉法解释》第91条就是采取法律要件分类说中的规范说，作为其法理依据，即以法律关系为对象，将法律关系分为存在、变更、消灭、妨害四种事实状态，其与民事权利成立、阻止、消灭、阻碍的类型区分并无实质性区别。 《民诉法解释》第91条虽然建立了证明责任分配的一般性规则，但其明确规定，在法律另有规定情况下适用法律关于证明责任分配的例外性规定。例如，在环境污染侵犯私权的领域，《民法典》第1230条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”据此，对于污染环境、破坏生态而侵犯他人私权的纠纷，因果关系要件实行证明责任倒置。从体系解释的角度，《民法典》第1234条规定的生态环境损害赔偿制度，也实行因果关系证明责任的倒置，因为生态环境损害赔偿诉讼虽然与环境民事公益诉讼具有同质性，但其制度逻辑是基于国家作为民事主体的私权侵权诉讼。此外，2016年《固体废物污染环境防治法》第86条与2017年《水污染防治法》第98条，分别在固体废物污染环境和水污染引起的损害赔偿诉讼中，作了因果关系证明责任倒置的规定。 由于《民诉法解释》同时规定了证明责任分配的规则以及民事公益诉讼的程序构造，从体系解释的角度，民事公益诉讼都是侵权诉讼，侵权责任的成立一般包括过错、加害行为、损害后果、因果关系四个要件，因此民事公益诉讼原则上由主张侵权责任成立的起诉方承担证明责任。但是，《环境民事公益诉讼解释》并没有规定环境民事公益诉讼中的证明责任倒置问题。从主观解释论的角度，《民法典》《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》并未从公益诉讼的角度进行立法，因此难以直接根据上述实体性立法认定环境民事公益诉讼程序中实行因果关系的证明责任倒置。证明责任的分配具有法定性，即证明责任是由法律分配而在原则上并不能由法官来分配。法官分配证明责任的过程实际上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的证明责任分配规则的过程，而非创造证明责任分配规则。证明责任的倒置是也是证明责任分配的方式，也实行法定原则，因此，在立法未明确规定的情况下，环境民事公益诉讼不实行因果关系要件证明责任的倒置。 （二）民事公益诉讼的执法性质与证明责任的分配 虽然解释论上能够得出环境民事公益诉讼不实行因果关系证明责任倒置的结论，但是实务案例则倾向于将污染环境行为与损害结果之间的因果关系实行证明责任倒置。例如，最高人民法院指导案例131号“中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气污染责任民事公益诉讼案”、最高人民法院指导案例133号“山东省烟台市人民检察院诉王振殿、马群凯环境民事公益诉讼案”、最高人民法院指导案例204号“重庆市人民检察院第五分院诉重庆瑜煌电力设备制造有限公司等环境污染民事公益诉讼案”，法院都认为应由被告承担污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任。虽然因果关系要件证明责任倒置并不是前述三个指导性案例的裁判要点，但裁判理由中的论述也至少表明了最高人民法院的某种态度。 无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，制度性质的核心在公益保护而非诉讼类型。大规模侵害发生时公共机构开始介入，公共机构在案件管制以及实施方法上具有裁量权，公益诉讼实际上是公共执法的一种方式。民事公益诉讼制度以民事诉讼程序为程序基干，并且立法本身并未就民事公益诉讼进行特殊的程序安排，即适用普通民商事对审程序的构造。但是，用为救济私权而设的规则和程序救济公共利益，逻辑上是错位的，有时并有把为倾斜救济弱势个人而特别设计的特殊规则（如环境侵权规则）用到强势国家、社会之上的荒谬。从反面看，这种绕过公法规定和程序的公共责任追究，对公民权利保障而言，也不无风险。此外，前文已经述及，行政公益诉讼与民事公益诉讼实际上在诸多领域具有重叠性，垄断行政公益诉讼诉权的检察机关具有民事公益诉讼和行政公益诉讼的程序选择权，而行政公益诉讼本身具有监督行政权的职能，经由行政公益诉讼发动的行政不履职或者履职行为的合法性以及合理性的证明责任，都在行政机关一方。综上，民事公益纠纷中当事人的自认受到限制，法院具有调查取证的义务，法律责任很大程度上带有公法责任的性质，因此应该由民事公益诉讼的起诉主体承担所有侵权要件的证明责任。 在最高人民检察院发布的第一起检察公益诉讼指导性案例即检例第28号“江苏省常州市人民检察院诉许建惠、许玉仙民事公益诉讼案”的“指导意义”中，最高人民检察院认为，检察机关须围绕侵权构成要件，开展调查核实。虽然污染环境侵权案件因果关系适用举证责任倒置原则，但为保证依法准确监督，检察机关仍应充分开展调查核实，查明案件事实。调查核实主要包括以下方面：（1）侵权人实施了污染环境的行为；（2）侵权人的行为已经损害社会公共利益；（3）侵权人实施的污染环境行为与损害结果之间具有关联性。可见，虽然检例第28号承认环境污染侵权案件中因果关系的证明责任实行倒置规则，但其还是显示出了检察机关应该就构成要件事实积极承担行为意义上之举证责任的规范导向。 事实上，证明责任裁判是案件事实查明和证据充实的动力机制。证明责任裁判是司法应该尽可能避免的实体处理方式，司法的目标始终是在充实的证据调查基础上查明案件事实。公益诉讼本身具有治理的属性，检察公益诉讼更是带有执法的成分，因此，包括环境民事公益诉讼在内的所有的民事公益诉讼，起诉主体都应该充实证据方法，法院也应该依职权穷尽证据方法。从立法论的角度，公益诉讼证明责任的分配需要立法明定，且需要规定法院依职权调查取证的职权以尽可能避免证明责任裁判的发生。 公益诉讼制度应该包括程序和实体两方面的内容。民事公益诉讼本质上是损害公共利益的侵权诉讼，因此诉讼程序的展开必须回应损害公共利益的实体制度。民事公益诉讼的实体性规则主要参照了《民法典》关于侵权责任的规定，但基于民事公益诉讼治理化和非讼化的特点，民事公益诉讼中的实体关系配置又呈现出个案中的特殊性乃至总体上的不统一性。“在存在法律漏洞情形时，人们需要依据规定类似事实的规范作出类推。当争议案件不能以此解决时，人们就需要依据国家法秩序的一般原则来作出裁判。”从救济的及时有效性以及行政职权的不可处分性的角度，行政公益诉讼应该优先于民事公益诉讼，但立法上可以赋予起诉主体以程序选择权，同时民事公益诉讼也可以建立某种诉前警告机制。民事公益诉讼的诉讼请求的范围只能以民事公益诉讼所保护的公共利益本身来进行判断，公益诉讼的群体性诉讼化本身缺乏合法性，且从体系解释上也只能得出否定的评价。民事公益诉讼中的惩罚性赔偿，除了要受到诉讼实施权的制约，还应受比例原则以及侵权人责任能力、是否已经承担公法责任等因素的影响。民事公益诉讼中证明责任的分配逻辑有别于法律要件分类说立足的私权救济原理，应该从民事公益诉讼执法性质的角度进行立法上的规定，即由起诉主体承担证明责任。总之，公益诉讼亟需专门立法，除了规定程序构造上的特殊规则，尤其需要系统回应公益诉讼尤其是民事公益诉讼在实体层面的规则需求，立法技术上可以专条形式规定诉权行使的要件、诉讼请求的范围、责任承担的形式、证明责任的分配等。在实体权利义务配置上，除了公益诉讼专门立法的一般性规定，单行法中的公益诉讼条款可以就损害特定领域公共利益的民事责任进行细化安排，同时适用上要同时遵循请求权基础以及公法责任的基本原理。 |
|
|
